谭兆强 贾楠：当事人同意的效力问题研究

一、问题的提出

小娟（化名）今年26岁，家住威宁。2011年6月27日，因为给朋友过生日玩晚了不方便回家，她便和男友去该县星光路一家小旅社开房。半夜，小娟起床上厕所，厕所是公厕，在楼道的末端，上完厕所后，迷迷糊糊的小娟走进了虚掩着门的隔壁房间。该房间内是一名青年男子，在迷糊中，小娟错把对方当成了自己的男友，和对方发生了关系。随后，男子便穿衣服起身准备离开，小娟感到很疑惑，问对方去哪，对方称去厕所，直到当男子站起来正要出门时，小娟才认出对方并不是自己的男友。小娟随即报警说被强奸。可是因为事情发生时，小娟是自愿的，所以该事件是否涉嫌强奸，警方也觉得难以认定。[1]对此，司法实务界有两种不同意见。一种意见认为：小娟是自愿与青年男子发生性行为的，青年男子的行为并不构成强奸罪。另一种意见认为：小娟虽然是自愿与青年男子发生性行为，但是在认识错误的情况下发生的，小娟的承诺是无效的，青年男子的行为应构成强奸罪。

“经承诺的行为不违法”乃是古老的法律格言，故当事人同意[2]在一定情况下就可以成为刑事合法化的依据。[3]笔者认为，上述案例的实质涉及当事人同意效力判断的问题，即当事人同意的基本概念及分类、当事人同意有哪些限制条件，当事人在认识错误的情况下效力如何认定。只有对上述基础理论性问题详细探讨，才能得出司法定性上的精确回答。

二、当事人同意的分类及其限制条件

（一）当事人同意的分类

在近现代刑法学理论中，当事人同意有广狭义之分。广义而言，一般是指法益的承担人有权同意他人对自己可以支配之权益的处置或侵害，狭义而言，一般是指法益的承担人有权同意他人对自己可以支配之权益的侵害，本文采广义内涵。

德国、日本刑法理论认为犯罪成立条件是构成要件符合性、违法性与有责性。在大陆法系递进式犯罪构成体系结构下，当事人同意的类型被细化。1953年，德国学者格尔茨(Geerds)[4]将当事人同意分为合意(Einverstand-nis)和同意(EinwilLigung)[5]（由于翻译的原因，有的学者译为认可和同意[6]，有的学者译为同意和承诺，利益人允诺是同意和承诺的上位概念[7]），并且在德国一直处于通说的地位。具体而言，当事人同意分为两种类型。

一是关系人的同意导致行为本身并不符合犯罪构成要件，称为阻却构成要件符合性的同意(合意Einverstand-nis)。合意行为与实质不法内容无关，仅排除其刑事的类型性，即阻却可罚行为构成要件相当的完成。由于这些犯罪行为是以“违背被害人意志”为构成要件的，在经允许的情况下，行为人的行为不会产生客观的损害结果，也就无所谓被害人。[8]在诸如一位妇女同意与他人睡觉时，这个男子的举止行为在行为构成符合性方面就不是强奸罪，等等。法律还能提供许多其他的例子：在房屋的合法所有人欢迎来访者进入时，就缺乏了“侵入”，即非法侵入住宅罪的行为构成条件；在一个人同意其他人从自己的控制范围内拿走自己的东西，就不存在盗窃罪的行为构成条件。所有这些案件都有一个共同点，即这种认可从一开始就都是排除对受保护法益的侵害的，如意志控制自由，房屋权，财产权等等，由于关系人的同意，这时候行为人的行为具有了社会正常性，因此也就不存在被害人的问题。基于此，未使用被害人同意这样的措词。

二是被害人的承诺虽然不影响构成要件符合性，由于被害人对其法益的保护权的放弃而阻却行为人所实施的具有构成要件相当性的行为所推定的违法性，称为阻却违法的承诺(同意EinwiILigung)。[9]即当各种法益的承担人给出这种同意时，它就仅仅具有正当化的效力，而不是排除行为构成的实现。重要的例子是毁坏财产和身体伤害。当财产所有人允许其他人毁坏自己的物品时，那么，根据主流理论，同意并不能改变物品被损害和他人财产以符合行为构成的方式被损害的状态。根据这种观点，同意排除的就仅仅是违法性，而这种排除的基础，大多是在同意中存在着一种对法律保护的放弃。在法益为了个人的自由展开时，如果一个行为是以法益承担者的处置为基础的，那么，就不可能存在对法益的损害，因为这种处置并不损害他的自由展开，相反，这正是这种自由的表现。[10]作为个人自决权的结果，这种放弃在习惯法上或者以宪法的行为自由为根据，就具有了正当化的力量。

德日的犯罪判断过程，分为从形式判断向实质判断推进的两个步骤。在我国刑法理论上，犯罪构成与违法性是完全统一的，由此导致了我国的犯罪构成体系既是形式判断又是实质判断，既是初始判断又是最终判断。符合犯罪构成的行为一定具有刑事违法性，行为不符合犯罪构成就不具有违法性；具有刑事违法性的行为一定也是符合犯罪构成的行为，不具有刑事违法性的行为就是不符合犯罪构成的行为。因此，在我国讨论当事人同意到底是属于排除构成要件符合性事由还是排除违法性事由，并不具有现实意义。因此，本文将上述排除犯罪构成符合性的事由关系人的同意与排除刑事违法性的事由被害人的承诺统称为“当事人同意”。当事人同意与犯罪的关系，在我国存在以下几种情况。第一，无效的当事人同意。对于生命权益和重大身体健康权益作出的同意无效，如故意杀人罪、故意伤害罪。第二，阻却犯罪的当事人同意。主要指对于财产性利益的同意，此外刑法自诉案件也从侧面说明我国刑法对于该类案件中涉及的利益允许当事人同意的存在。第三，作为犯罪构成要件的当事人同意。此类当事人同意并不具有阻却犯罪的效果，但是却具有区分此罪与彼罪的价值，如嫖宿幼女罪和强奸罪，就是有当事人同意来决定的。

（二）当事人同意的限制条件

1．同意主体的适格性

(1)同意必须由法益的承担人作出。因为只有法益主体才有权处分法益。“为了能够对放弃被保护法益的意义以及行为的影响作本质性的评价，法益主体尤其应当具备自然意义上的认识能力和判断能力。未成年人或者精神病欠缺自然意义上的认识能力时，具有亲权的法定代理人拥有同意权，在特定的场合也可以履行同意义务。”[11]

(2)同意主体具有同意能力，即作出同意的人必须具有认识其同意的性质、作用、范围及后果的理解能力。至于同意能力的判断标准如何确定？对此，理论上存有分歧。有学者认为，作出承诺的被害人必须达到一定的年龄，并且具有正常的辨认能力和控制能力。关于该年龄的确定，如果刑法有规定的，应以刑法的规定为准，如果刑法没有规定，则应以民法中关于民事行为能力的相关规定为准。[12]笔者认为，以年龄和心智状况作为判断承诺能力的两项主要指标，无疑是具有合理性的，但也不能绝对化。在刑法对当事人的年龄和精神状况有明确规定的情况下，自应以刑法规定为准；刑法未明确规定的，则应主要根据当事人的实际心智状况判断其是否具有承诺能力，年龄可作为一个参考指标予以考虑。如我国刑法规定的强制猥亵儿童罪、拐骗儿童罪、奸淫幼女构成的强奸罪，即使行为人得到了儿童、幼女的同意，也不阻却该犯罪的成立。因为不满14周岁的当事人（儿童、幼女）由于其智力尚未成熟，没有能力充分理解性行为、人身自由、人格等的意义。

2．同意法益的个人性

根据法益主体的分类，可以分为超个人法益和个人法益。个人法益，就是刑法规范保护的个人利益；超个人法益，就是刑法规范保护的国家和社会的利益。[13]当事人同意的适用以同意人对被处置或侵害的法益具有处分权为前提。同意人只能就其有权处分的个人法益作出同意，对于关系国家、社会等的公共法益，个人无权处分。如果当事人超越个人支配权的界限，这种同意就既丧失了排除犯罪构成符合性的的力量，也不具有阻却违法性的正当化的力量。正如学者所言：“在那种对自己的侵犯就是指向反对公众的法益中，同意从一开始就被排除了。即使单个人直接与这种构成行为有关，他在这种损害中也的确是不能同意的，因为这种法益并不支持他对这种法益的处置。”[14]如汽车的主人由于醉酒已经失去了驾驶能力，但是，在一起参加聚会的同伴的坚决要求下，他仍然让这名同伴上了自己的汽车。结果，这名汽车的主人由于醉驾造成交通事故，这名同伴在事故中丧生。这位同车人的同意是无效的，因为刑法对于醉酒驾驶的规制，不仅保护具体交通参与人的身体和生命，而且特别把保护道路交通以及公众安全作为自己的目的。此外，伪造身份罪和重婚罪，所保护的都是社会即国家婚姻制度中的家庭权状态，并不属于个人享有支配权的法益，当事人对此作出的同意也都是无效的。[15]

就个人法益来说，也不是都可以由法益承担人随意处分，而是有一定限制的。根据个人法益的具体表现形式不同，可以细分为以下几个方面。

(1)生命利益的不可承诺性。“在自然人生命的个人法益中所作的同意是完全无效的。”[16]生命利益的丧失不仅仅意味着失去权益本身，同时意味着个人对社会所负有义务履行可能性的丧失。[17]因此，德国刑法第216条第1款、日本刑法第202条均有类似“同意杀人罪”的规定。《澳门刑法典》第132条规定“应被害人请求而杀人罪”：“受被杀之人认真、坚决及明示之请求所驱使而杀之者，处最高五年徒刑”。

(2)身体健康利益的有限可承诺性。从对身体健康可能造成轻微伤、轻伤、重伤、重伤致死等程度看，重伤、重伤致死等危及生命安全的重大伤害行为，即便被害人表示了承诺，也应当认定为故意伤害罪。如张明楷教授认为：“从与得承诺杀人的关联来考虑，造成重伤的行为通常是对生命造成危险的行为，而经被害人承诺的杀人没有例外地构成故意杀人罪，故对造成重伤的承诺伤害认定为故意伤害罪比较合适。”[18]对身体健康造成的轻微伤、轻伤的场合，一般认为当事人有权作出承诺的情况。由此，学界一般认为身体健康利益具有承诺的有限性，但在“有限”的界定上，则有不同观点，一种观点认为有限性体现在对于重伤、重伤致死和轻伤、轻微伤场合作出是否具有承诺权的区分即是“有限性”的体现。另外一种观点认为，除了对重伤、重伤致死情况排除当事人同意之外，即便对于轻伤和轻微伤的场合，仍有依照善良风俗对承诺人的行为作出进一步限制的必要。正如学者所言，对于“身体伤害的行为构成提出了最困难的问题。这个法律虽然从自由处置自己身体的权利出发，但是在第228条中，对那种尽管有同意但是仍然违反了善良风俗的案件，做出了例外的规定。”[19]笔者同意将善良风俗与伤害程度结合考虑的折衷观点，即所承诺的伤害必须以不违背善良风俗和不造成严重伤害如永久性残疾为限。因此，当事人同意行为除了其同意的内容不能超出合理的范围外，还必须不得违背社会公序良俗，其才能发生阻却行为人犯罪成立的效果。我国现行刑法规定也秉承此种折衷观点的精神，如根据我国《刑法》第198条的规定，投保人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，以及投保人、被保险人故意造成保险事故，骗取保险金的，构成保险诈骗罪；同时，投保人的行为又构成其他犯罪的，实行数罪并罚。在这里，基于当事人同意而有意造成当事人（被保险人）伤残、死亡的，应当认定行为人的行为成立故意伤害罪或者故意杀人罪，基于当事人对毁坏其财产的同意虽然是真实自愿的，由于同意的目的违法，行为人不能因当事人同意而免责。两种情况中当事人同意行为皆是无效的，因为它违背了善良风俗。

(3)人身自由权和财产权都属于可承诺的权利。但是，如果涉及共有关系中的财产权，情况则相对要复杂一些：按份共有的，如果共有财产是可分的，则被害人可以并且也只能就其所有的那部分财产予以承诺；共有财产不可分的按份共有以及共同共有的，未经其他共有人同意，被害人无权就共有财产作出承诺；

(4)名誉权、人格权在不涉及公共利益的情况下，也可以承诺；

(5)性权利也可以承诺，但不满14周岁的幼女所作出的承诺除外。

总而言之，承诺的对象只能是“法秩序中完全可以由被害人自由支配与处分的权益”，[20]被害人必须是该法益的唯一权益人。被害人就自己无权处分的法益作出的承诺不能阻却犯罪的成立。

3．同意的意思表示真实。当事人同意是当事人对自己权益的处分决定，因此必须是当事人自由的、真实的意思表示。当事人在被强制、被欺骗、受胁迫的情况下作出的同意无效。对于具体内容，笔者将在后文“当事人同意认识错误”中详细展开。

4.有效同意条件的告知。“关于同意必须向外部明示到何种程度的问题，大多数人意见是一致的。以前存在着将同意作为法律行为必须向外部明示的意思表示理论和与之相对的被害人内心同意的意思方向理论，