刘平：城市房屋拆迁中的法律问题研究

内容提要: 从解放初期开始，上海市政府就非常重视旧区改造，已经成为政府工作的一项重要内容。旧区改造的对象主要是危旧房屋集中的区域，包含两个核心层次：一是“危旧”，二是“集中”。旧区改造以区域性为基础，更能实现改造目的，也更具操作性。我国现阶段，新制订的条例应明确旧区改造属于“公共利益”，但是需要有比较严格的限制条件。要实行征收的旧区改造项目，必须经过市相关部门的认定，并制订规划。上海逐渐探索形成的“二次征询”机制，可以将征收与补偿过程更加公开、透明地展示给旧改居民。旧区改造制度设计的核心，应是全过程的信息公开和公众参与。

关键词: 旧区改造 公共利益 征收 二次征询

2011年1月19日《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收补偿条例》）经国务院第141次常务会议通过。《征收与补偿条例》第8条对适用国有土地上征收房屋的公共利益范围，采用列举方式作了明确和细化，具体内容中除了包括公认传统意义上的国防和外交需要，由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要，由政府组织实施的科学、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要等内容外，还将政府组织实施的保障性安居工程建设的需要、由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要纳入了公共利益的范围之中。

而其中“危旧住房改造”是否属于公共利益并适用征收程序，一直受到社会各界的广泛关注和讨论。本文将针对旧区改造或者说旧城区改建内容，结合上海旧区改造实践，对其中有关法律问题进行深入分析和探讨。

一、上海市旧区改造实践的回顾与总结

通常来说，旧区改造主要是指城市建成区域内由于历史、自然或者人为因素造成城市建筑空间、环境、设施等功能缺失、缺陷甚至恶化，进而进行更新的活动。从笔者查阅的相关法律文件看，旧区改造概念在城乡建设部和各地规范性文件中的表现形式可谓多种多样，有旧住宅整治改造、[1]危旧住宅区改造（棚户区）、[2]旧城改造、[3]旧区改建、[4]旧城拆迁改造，[5]危旧房改造[6]等等提法。但无论表述是界定在区域概念上，还是落脚于危旧房屋上，区域性的特征均突出地体现于其中。“旧区改造”[7]的概念频繁出现在上海市的政策性文件中，主要从20世纪90年代开始。这一概念用于归纳上海利用土地级差效应完成城市更新的一种经验模式，核心内容是对上海市旧区实施拆迁补偿安置并进行土地再开发。在旧区改造初期，上海已经开始出现“旧区改造”的概念，但当时实践中使用较多的还是“危棚简屋改造”、[8“]旧区危棚简屋改造”[9]的表述。从其内涵看，旧区改造和危棚简屋改造都是政府为改善市民住房条件和居住环境，而组织进行拆迁和建设活动的代称，其针对的改造对象在具体政策落实中也是基本相同的。

回顾上海旧区改造历史，旧区改造工作并非到19世纪90年代才产生和开展。从解放初期开始，市政府已经非常重视旧区改造，此项工作已经成为政府工作的一项重要内容并陆续开展。当时，上海的房屋主要是旧式里弄和棚户区，基本占到了上海居住房屋的70％以上，房屋质量结构比较差。但当时及此后相当长的一段时间内，由于政府财力有限，动迁规模和旧城面貌变化并不大。据统计，从1950至1990年期间，市区共拆除棚户、简屋256.8万平方米。上海真正开始大规模推进旧区改造，是从20世纪90年代初开始的，这与我国住房制度改革和土地制度改革息息相关。也就是在此时，旧区改造步伐开始进一步加快，主要经历了以下三个阶段：

第一阶段：20世纪90年代的“365危棚简屋改造”。这一阶段，纳入改造的旧区包括已经确定的市区365万平方米危棚简屋以及与上述危棚简屋交叉或毗连的房屋，按照城市规划要求，在地块实施改造中需附带拆除的二级旧里以下的危旧房屋，据统计约300万平方米。对于列入旧区改造范围内的地块，各区应当以1991年统计的365万平方米危棚简屋数为基础，界定旧区改造范围，按照规定程序，由市房地局会同市规划局逐块认定，制定切实可行的改造计划，所认定的地块需要报市建委、市计委备案。[10]对于已经认定的旧区改造地块，在实施中明确不得擅自调整或者扩大。

第二阶段：“十五”新一轮旧区改造。这一阶段，旧区改造按照城市总体规划的要求，统一规划，合理布局，突出重点，分布实施，做到了旧区改造与市政基础设施建设、绿化建设、生态建设的有机结合。对于列入旧区改造范围的地块，在原有“365危棚简屋改造”阶段旧区改造地块认定的标准基础上，将其界定为在中心城区房屋建筑面积占房屋总建筑面积超过70%，且旧式里弄房屋建筑面积超过70%的区域，特别是房屋结构和居住环境差的二级旧里以下地区，对于结构尚好、不成套的职工住宅则进行成套改造。对于具体旧区改造地块的认定程序，具体则由各区申报改造范围、改造范围内拆除一、二级旧里及各类建筑面积、动迁居民和单位数量、回搬比例等内容，由市建委、市房地资源局、市住宅局、市规划局等有关部门共同认定。[11]

第三阶段：“十一五”成片二级旧里以下房屋旧区改造。这一阶段，只要政府有能力，群众有意愿，各级政府都要全力以赴加快推进旧区改造。如此，旧区改造不再是政府单方面意愿，而更要征得居民的同意。其间，推行了五大创新机制：一是试点旧区改造事前征询制度，扭转了以前不正常的拆迁氛围，变“被动改造”为“主动改造”，逐渐形成良好的动拆迁环境，改变了原先老百姓与动拆迁公司对立的局面。二是试点数砖头加套型保底机制。在坚持居住房屋的补偿安置一定要以市场评估价为依据基础上，考虑到旧区改造要让老百姓得益的原则，政府增加了20%―30%的价格补贴。同时对于那些不成套的房屋以及棚户等还增加了15平方米的面积补贴。三是增加了就近安置的方式。四是建立了旧区改造协调机制。[12]五是实行改造过程“全公开”。

综合分析上述上海旧区改造工作的历史和发展过程，得出以下几个基本性结论。

（一）旧区改造概念应当具有区域性特征

在上海旧区改造历史中，曾出现了“危棚简屋”、“危旧住房”、“旧区”等差异化的表述，但在实际操作中均是指区域性的概念。一直以来，上海旧区改造对象除了包括符合标准的危旧房屋外，还包括虽然够不上危旧房屋但与之毗连和交叉存在的其他房屋。首先，从现实情况看，并不是每个或者每幢房屋都是孤立存在的，危旧住房大量集中的区域，往往还有一些质量和条件相对较好的居住房屋，危旧房屋与其他房屋往往犬牙交错。这是一个无法回避的现实。其次，由于旧区改造主要采取的是对危旧住房进行拆除，并在补偿安置基础上进行土地再开发利用的形式，所以操作上难以仅对单个或者单幢的危旧房屋进行拆除改造，而需要以成片区域为单位进行改造。其三，旧区改造需要按照城市规划的要求，对拟改造区域进行统一性拆除改造，这更能体现城市功能布局与区域性发展要求。因此，综合来看，将与纳入改造的危棚简屋交叉或毗连，按照城市规划要求，在地块实施改造中需附带拆除的房屋一并纳入旧区改造的范围，即肯定旧区改造的区域性特征是可行的和必要的。可以说，将旧区改造界定在区域性概念基础上，更符合旧区改造的特征，更能实现旧区改造的目的，而且也更具有现实操作性。

（二）“旧区”应当具有界定标准

旧区改造的对象主要是危旧房屋集中的区域，那么这一对象该如何界定呢？拆分“危旧房屋集中的区域”，我们可以看到，其中危旧房屋集中包含两个核心层次：一是“危旧”，二是“集中”。

顾名思义，“危旧”包括危房和旧房。其中危房是按照建设部发布的《危险房屋鉴定标准》[13]予以认定，它针对的是房屋本身，一般是在整幢房屋的地基基础、结构构件危险程度的严重性鉴定基础上，结合历史现状、环境影响以及发展趋势，全面分析和综合判断而得出结论。具体而言，危险房屋为结构已严重损坏或承重构件已属危险构件，随时可能丧失稳定和承载能力，不能保证居住和使用安全的房屋。而且一旦符合危房鉴定标准后，将区分A、B、C、D四个不同等级进行观察使用、处理使用、停止使用、整体拆除等不同处理方式。[14]除了“危房”一类，还包括大量虽然够不上危房但房屋条件和居住环境也是亟需更新的“旧房”，这一类占到了旧区改造总量的大多数。对于其中的旧房，在上海的实践中，旧区改造或者说危棚简屋对于改造对象一直有较为严格的界定标准，其中改造对象仅限于二级旧里以下房屋，即按照上海市房产管理局1990年12月29日发布的《上海市房屋建筑类型分类表》中确定的标准进行界定。[15]二级旧里以下居住房屋指二级旧里房屋以及简屋，包括普通零星的平房、楼房及结构较好的老宅基房屋、郊区设备简单的小楼房以及瓦屋面，木屋架，砖墙身三项条件中，至少有一项未能符合要求的。可见，危旧房屋是有着确定的标准的，不能随意扩大或者缩小其范围。

“集中”在这里则指在一定区域内危旧房屋所占比例较大，具有绝对数量，类似于“群”的概念。考虑危旧房屋集中，一则体现了旧区改造的重点所在，二是充分考虑了旧区改造的实效性，因为不能无视与危旧房毗连和交叉存在的其他非危旧房屋的存在。20世纪90年代，上海“365危棚简屋改造”就将属于危旧或者设施简陋不堪、居住条件恶劣的房屋和与之交叉或毗连需要附带拆除的一些质量和条件相对较好和良好的房屋，一并纳入了旧区改造的范围，但在操作中对于房屋类型的占比上均有严格的限制。后来新一轮的旧区改造以及后续的旧区改造，均延续了这一特征，将范围界定为成片二级旧里以下的区域，同时避免实践中借用旧区改造名义拆除大量非危旧房屋的情况，上海实践中形成了“两个70%限制”的具体内容：对于居住类房屋建筑面积占总房屋建筑面积比例、二级旧里以下房屋建筑面积占居住房屋总建筑面积比例，均应当超过70%，从而保证了旧区改造地块认定标准的一致性。

（三）旧区的认定程序应当严格规范

拟纳入改造区域的“旧区”具体由谁判断和核定，这一环节构成旧区改造的另一个关键性内容，即“旧区”认定程序。这一程序可以确保旧区标准在实践操作中落到实处。上海对“旧区”的主要认定程序具体操作如下：第一步，由各区县按照已经统一确定的旧区认定标准（成片二级旧里以下区域），向市旧区改造办公室（市建设交通委）申报旧区改造的面积数量和地块。第二步，市旧区改造办公室（市建设交通委）会同市住房保障房屋管理局、市规划国土资源局等有关部门根据各区县上报的情况，共同对地块是否符合“两个70%限制”标准进行逐一认定。在认定过程中，相关部门必须派员到现场踏勘。第三步，将认定的旧区改造地块纳入旧区改造规划，作为日后旧区改造工作落实的基础和条件。第四步，根据旧区改造规划，确定一定阶段的旧区改造计划和年度旧区改造计划，以此作为具体旧区改造项目操作的前提和目标。

从上海多年来的实际操作看，严格的旧区改造认定程序至少应当包括以下几方面内容：第一，前提条件是要有旧区改造的规划和计划。依照程序确定的旧区改造规划和计划是旧区改造工作的依据。第二，旧区改造规划和计划的确定应当经过相关部门具体地块认定的程序。第三，纳入旧区改造地块的认定应当严格按照具体的技术标准和参数来衡量和核定。

二、旧区改造中“公共利益”的界定

（一）公共利益问题的提出

我国《物权法》实施前，我国立法中的征收概念仅出现在土地征收中。虽然我国《宪法》第10条规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，而在房屋拆迁方面，国务院1991年颁布《城市房屋拆迁管理条例》以来，在政府与需要拆迁的建设用地单位之间的法律关系界定上，始终定位于行政许可。在拆迁行政许可的审核过程中，不涉及项目目的是否为“公共利益”的判断。政府对是否实施拆迁，具有绝对的控制力。1988年宪法修正案确立“土地的使用权可以依照法律的规定转让”制度，至20世纪90年代初，土地所有权与使用权主体基本一致，土地流转制度处于初步确立阶段。此时的住房制度改革尚未铺开，城市房屋基本为国有或者单位所有。城市房屋的拆迁，更基于国家作为土地所有者权利的行使，是对土地用途所进行的调整。1991年《城市房屋拆迁管理条例》是在当时制度环境下的自然选择。至2001年修订《城市房屋拆迁管理条例》，