贾宇：食品监管渎职罪的认定及适用

【摘要】重大食品安全事故频频发生，许多案件触目惊心，人民群众的生命和健康安全受到极大威胁，社会危害极其严重。导致这种现象的原因很多，但不可否认的是，食品安全领域的渎职行为是不容忽视的一个重要因素。

【关键词】食品监管渎职罪；滥用职权；玩忽职守；犯罪构成

编者按：食品安全问题已经成为当下中国最考验社会信任度并最急需解决的重大社会问题。食品安全问题的解决，不仅需要加强政府部门的监管，更重要的是要引入媒体和民间组织的舆论监督和民情力量，但是归根到底要回到制度的层面，依靠法治的力量进行规制。针对这种形势，本刊专门组织西北政法大学及本校四位学者撰写的相关四篇论文，从刑事法的角度来分析如何规制食品安全领域的犯罪问题，以期推动食品安全问题研究向纵深发展。

2004年，安徽阜阳奶粉事件使得“大头娃娃”诞生；2008年，河北三鹿奶粉的三聚氰胺导致婴儿肾结石；2011年河南双汇“瘦肉精”事件再次沉重打击了国民对于国产食品的信心。这一系列事件让食品安全问题引发各方代表的高度关注，成为了我国的热点问题，甚至被温家宝总理痛斥为“诚信的缺失、道德的滑坡”。“那不都是我们的错”，这是河南瘦肉精案主犯刘襄在法庭受审时为自己做出的辩解，在他看来，此案造成的严重后果与相关部门对含瘦肉精生猪监管不力密不可分分[1]。刘襄的辩解，并非毫无道理―不可否认，食品安全监督管理部门工作人员的渎职行为在一定程度上纵容了危害食品安全违法犯罪活动的发生，这也是重大食品安全事故频频发生的重大原因之一。

2009年6月1日施行的《食品安全法》取代了《食品卫生法》，成为遏制食品安全事故的尚方宝剑，彰显了国家进一步强化食品安全监管的决心和信心。但是《食品安全法》主要强化对食品以及与食品相关产品的生产者、销售者及监管者的民事责任和行政责任，而没有直接在相关条文中规定具体的刑事责任，只是在其第九十八条规定：“违反本规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其实，关于食品领域的违法犯罪行为必然要经历一个漫长的过程：食品的原材料采购需要过程、食品的制作生产需要过程、食品的经营销售需要过程等，而在这一系列的过程中都有可能产生违法犯罪行为，但是只要监管到位，就可以有效避免犯罪行为的发生。因此，加强食品领域相关过程的监管检查、提高政府及其职能部门的责任，可以有效减少食品安全问题，降低食品安全犯罪率。“从某种意义上讲，打击食品安全监管领域的渎职犯罪比打击直接的生产、销售不符合食品安全的食品或者有毒、有害食品犯罪更加重要、更加迫切。”[2]

鉴于此，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，其中规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，玩忽职守或者滥用职权，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”食品安全监管渎职罪的增设无疑会对食品监督管理职能部门的疲软监管追加一道“紧箍咒”，为百姓的餐桌多上一份保险，当然也体现了立法对食品安全的高度重视。《刑法修正案（八）》将食品监管方面的渎职犯罪单列出来，仍然具有重大的意义：第一，强化规定对食品安全生产、销售、经营负有监督管理职责的有关国家机关及其工作人员的责任，有利于进一步保障人民群众的生命健康权；第二，解决了职责性质相同的渎职犯罪行为因其所处单位部门的不同而承担不同程度的刑事责任的法律疑难问题，也就是通常所说的同质不同罚的问题，从而达到定罪与量刑的有机统一[3]；第三，以往类似行为存在同质不同罪的问题，《刑法修正案（八）》实施后，可以对食品安全监管渎职罪统一追诉标准。

一、食品监管渎职罪的概念与犯罪构成

食品监管渎职罪，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。关于对刑法第四百零八条之一的规定应当如何确定罪名，在“两高”确定罪名的司法解释出台之前，学界主要有两种观点：第一种是“一罪名说”，认为应当确定为一个罪名，但一罪名也有不同表述见解，例如有的表述为“食品安全渎职罪”[4]，有的表述为“食品安全监管渎职罪”[5]等；第二种是“二罪名说”，认为应当确定为两个罪名，表述为“食品安全监管玩忽职守罪”与“食品安全监管滥用职权罪”[6]。当然，无论是“一罪名说”还是“二罪名说”，都有其各自的主张依据，只不过是哪一种理由更有其科学性与合理性而已。笔者认为，“两高”司法解释最终采纳“食品监管渎职罪”一罪名的做法是妥当的。这从笔者下文对于本罪的犯罪构成的论述中可以体现出来。

1.客体。

我国刑法学界的主流观点认为，渎职罪的客体是国家机关的正常管理活动，渎职犯罪行为不仅会侵害国家机关的正常活动，严重损害国家机关在人民群众心目中的威信，妨碍国家基本职能的实现，而且还会侵犯公共的和个人的合法权益，多数情况下还会给国家和人民利益造成重大损失。笔者认为，食品监管渎职行为也属于渎职犯罪，故本罪的客体可认定为食品监管机关的正常监督管理活动，同时侵犯公共和个人的合法权益。

2.客观方面。

根据《刑法修正案（八）》关于本罪的规定，本罪的客观方面表现为，负有食品安全监管职责的相关工作人员滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者发生其他严重后果的行为。具体而言，本罪的渎职行为可分为滥用职权行为和玩忽职守行为两种类型。

食品安全监管机关工作人员滥用职权的行为，是指不依法行使食品安全监管职务上的权力的行为，既包括非法地行使本人职务范围内的权力，也包括超越本人职权范围而实施的有关行为。首先，滥用职权应是滥用食品安全监督管理机关工作人员的一般职务权限，如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系，则不属于滥用职权。其次，行为人或者是以不当目的实施职务行为，或者是以不法方法实施职务行为；在出于不当目的实施职务行为的情况下，即使从行为的方法上看没有超越职权，也属于滥用职权。再次，滥用职权的行为违反了职务行为的宗旨，或者说与其职务行为的宗旨相违背。

食品安全监管玩忽职守的行为，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为，如擅离职守、马虎行事、搪塞敷衍等。不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守的行为；不正确履行，是指在履行职责的过程中，违反职责规定，马虎草率、粗心大意。

“重大食品安全事故”或者“其他严重后果”的界定对认定是否构成本罪相当关键。根据《食品安全法》第九十九条规定：“本法下列用语的含义：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品安全事故，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故。”因此，从字面上理解重大食品安全事故应是指，重大的食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品、对人体健康有危害或者可能有危害的事故；而根据国务院发布的《国家重大食品安全事故应急预案》，可以将食品安全事故分为四级，即特别重大食品安全事故、重大食品安全事故、较大食品安全事故和一般食品安全事故。对于事故等级的评估核定，由卫生行政部门会同有关部门依照有关规定进行。鉴于各部门和各地方行政规章不可能完全统一，可能无法明确安全事故的等级界限，笔者认为相关司法解释有必要尽快出台，从而确定罪与非罪的标准。在确定了“重大食品安全事故”的统一标准后，根据同类解释规则，“其他严重后果”的界限便可以确定，即与“重大食品安全事故”的严重程度相当的情形。而在相关司法解释出台之前，在司法实践中具体认定“重大食品安全事故”或者“其他严重后果”时，不妨参见最高人民检察院2006年7月26日发布的《关于渎职侵权犯罪案件标准的规定》和国务院发布的《国家重大食品安全事故应急预案》。

在判断食品监管渎职罪的客观方面时，一定要把握食品安全监管机关工作人员的滥用职权行为和玩忽职守行为同重大食品安全事故结果或者其他严重后果之间的因果关系。而食品监管渎职罪的因果关系具有其本身的特点，即偶然性和间接性―“重大食品安全事故”或者“其他严重后果”的发生，并不是行为人所实施的食品监管渎职行为所必然造成的，在许多情况下，行为人实施渎职行为可能会导致重大损失后果的发生，也可能不发生重大损失的后果。也就是说，行为人所实施的渎职行为并不必然地导致本罪得以成立的客观危害后果的发生，客观危害后果之所以发生经常是中间介入了他人的行为或者由于某些事件的发生，是其他人的行为或者客观事件直接造成本罪客观危害后果的发生。即，客观危害后果的发生并不是行为人的渎职行为所直接造成，而是由与行为人的渎职行为有关的他人行为或者客观事件的发生所直接造成。

3.主体。

本罪的主体是特殊主体，即负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。

根据我国现行《刑法》第九十三条的规定可知，国家机关工作人员属于国家工作人员中的一种类型。长期以来，我国刑法理论和司法实践对国家工作人员的范围存在身份论和公务论的争议。身份论认为，国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪，作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的身份；而公务论则认为，犯罪主体是否国家工作人员，应以是否从事公务来决定，而不问其是否具有国家工作人员的资格身份；还有学者主张，应当将身份与公务有机地结合起来，二者不可偏废，即以国家工作人员论者必须具有一定的资格身份，如果不具有资格身份，则不可能从事公务，而具有资格身份的人，如果从事的仅仅是劳务，也不是国家工作人员[7]。根据全国人大常委会2002年12月28日《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》，“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职能的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关刑事职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列人国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定定罪量刑”，可知，在司法实践中，对国家机关工作人员的认定，应当采取公务论。国家机关工作人员，具体是指国家各级权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。但并非任何国家机关工作人员都可构成本罪，本罪就主体做出了进一步的限定，即必须是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。我国《食品安全法》将食品安全的监管工作赋予了卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的工作人员[8]。故对于本罪主体需要结合渎职罪的一般规定和《食品安全法》的相关规定予以认定。

4，主观方面。

本罪的渎职行为可分为滥用职权行为和玩忽职守行为两种类型，所以，对于本罪的主观方面可以从这两个方面出发予以认定。

对于“玩忽职守型”的食品监管渎职罪的主观方面，学界并无争议，认为其主观方面为过失，即应当预见自己玩忽职守的行为可能导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。但是，对于“滥用职权型”的食品监管渎职罪的主观方面，学界则存在较大的争议，主要有以下几种观点：第一种观点认为滥用职权的主观心理态度只能是间接故意；第二种观点认为滥用职权的主观心理态度只能是过失；第三种观点认为滥用职权的主观心理态度既可以是过失，也可以是间接故意；第四种观点认为滥用职权的主观心理态度既可以是过失，也可以是间接故意与直接故意；第五种观点认为滥用职权的主观心理态度为故意，即行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏食品安全监督管理机关的正常活动，损害公众对食品安全监管机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生；而“重大食品安全事故”或“严重后果”虽然是本罪的构成要件，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这种结果发生[9]。

笔者同意第二种观点，理由如下：

第一，如果说滥用职权只能出于间接故意，