陈越峰：突发事件应对中的最大保护原则――以公开劫持人质事件处置为例

内容提要: 突发事件应对措施的设定和实施，特别是在以公开劫持人质事件处置为例的社会安全事件处置中，似乎面临着谨守最小侵害原则或强调最大保护原则的选择难题。《突发事件应对法》第11条第1款所规定的最大保护原则是在谨守最小侵害原则无法回应实践需求的情况下，对措施妥当性提出的更高标准。突发事件应对措施本身的实质合法性调低对侵害性的要求，遵循侵害与危害相适应的原则。但是，最小侵害原则仍然在特定的情境下适用。突发事件应对中对最大保护原则的适用需要受到动态评估和检视，同时需要与最小侵害原则、侵害相当原则结合评价措施本身的实质合法性，此外还应受到均衡原则的平衡和制约。这一原则，规范突发事件应对措施的具体实施，在制定应急处置预案或者设定具体措施及其裁量基准时也应得到遵循。

关键词: 比例原则/最大保护/最小侵害/突发事件应对/劫持人质处置

一、突发事件应对措施：谨守最小侵害Vs.强调最大保护？

我国历来受突发事件危害较大。国务院工作人员引述2007年时的统计表明：“近十年来平均每年因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件造成非正常死亡的超过20万人，伤残超过200万人，每年因公共安全问题造成经济损失约计6500亿人民币。”[1]为了有效地应对突发事件，必须授予行政机关充分的权力，以有效整合社会各种资源，协调指挥各种社会力量，确保危机最大限度地得以控制和消除。同时，又必须规定行政权力行使的规则和程序，以便将克服危机的代价降到最低限度。[2]随着《突发事件应对法》的颁布实施，政府所设定和实施行政措施的形式合法性问题逐渐得到解决。实践中引发广泛关注、甚至引起激烈争议的主要是这些措施的实质合法性问题。

关于行政措施的实质合法性，特别是对于公民基本权利的限制必须符合包含合目的性、必要性和平衡性在内的比例原则的要求。比例原则调整措施的合目的性问题、措施之间的最小侵害性问题，以及采取措施所克减的法益和获得的法益之间的衡量问题。[3]随着德国法学原理的借鉴引入以及国内司法实践的适用，比例原则已经逐渐成为我国一项具有法源意义的行政法一般原则。 [4]这一原则的实质性内容在国务院《全面推进依法行政实施纲要》“依法行政的基本要求”中的“合理行政”部分有着明确的体现。 [5]司法实践中，也出现了适用这一原则进行判决的案例。 [6]比例原则得到了越来越广泛的认同和接受。

《突发事件应对法》第11条第1款规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”关于这一规定，国务院法制办公室负责人认为，这是为了保护公民的权利而确立的比例原则。 [7]立法机关出版的释义书则认为这体现了突发事件应对行政行为合理原则，但是认为该原则又称比例原则。 [8]学者也认为，《突发事件应对法》引入比例原则主要体现在第11条的规定上。 [9]

如果对比比例原则的子原则必要性原则的一般表述――“在能够相同有效地实现目标的诸多手段中，应该选择对个人权利最小侵害的措施”和《突发事件应对法》第11条第1款的表述――“有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”，可以发现，前者可以归纳为“最小侵害”原则，后者则可以归结为“最大保护”原则。可以看出，与一般倾向于强调最小侵害原则不同，《突发事件应对法》该款规定在比例原则的规范表述中特别强调最大保护原则。

在公开劫持人质处置事件中，秉持最小侵害原则和强调最大保护原则之间的差异则更是悬殊。在引发国内强烈关注的两起公开劫持人质事件――菲律宾马尼拉劫持香港游客事件和南京劫持人质事件中，警方的应急处置受到了强烈的质疑。在菲律宾马尼拉人质劫持事件处置中，劫持者已经开枪射杀人质，警方仍然迟迟不能实施武力处置；在开始处置后，武器配备和选取、战术演练和实施都极为拙劣，致使人质伤亡惨重。警方处置手段由此被批评过于软弱。 [10]在南京劫持人质事件中，在谈判能够取得进展，其他三名犯罪嫌疑人已经投降，最后一名劫持者提出的要求能够继续谈判的情况下，警方贸然采取武力处置措施：在被劫持大巴的玻璃为深色，劫持者和人质无法被狙击手准确辨识，狙击射击还需要穿透玻璃时，贸然采用狙击措施，致使人质受重伤。为此，警方受到使用武力过于鲁莽的质疑。 [11]对此，警方的回应分别是：前者强调劫持者枪口朝下，即不能对其开枪，即使可以一击制胜； [12]后者则认为为了使人质受到最大保护，警方必须果断出击。 [13]如果我们将菲律宾马尼拉的劫持人质事件和南京劫持人质事件的处置都放在我国法律背景下加以考量，似乎可以认为，前者秉持最小侵害原则，后者则强调最大保护原则。那么，应当如何理解和适用突发事件应对中的比例原则，就成为一个不容忽视的问题。

关于比例原则在公安行政执法、危机警务乃至警察开枪射击等行为上的运用，学界已有初步讨论。 [14]通常，行政措施的采取需要符合最小侵害原则，但是在突发事件应对中，特别是自然灾害应对中，并无直接的致害人，行政机关负有保护公民、法人或其他组织人身财产安全的职责，此时，如果说要采取最小侵害的措施来保护相对人，似乎很难说得通。

《突发事件应对法》所调整的突发事件，除了自然灾害之外，还包括社会安全事件。公开劫持人质事件即属于一种社会安全事件。 [15]在这类事件的应对过程中，行政机关既需要解救人质，这就要实现最大保护；其采取的措施又可能对劫持者产生侵害，这就需要考虑侵害的限度问题。因此，以此为例进行考察，更能凸现复杂情境下的选择难题，也更有助于形成精准的理解。可以说，如何理解和运用最大保护原则，成为理解和运用突发事件应对中的比例原则的关键所在。

二、最小侵害原则的原初内涵及其面临的挑战

必要性原则又称为最小侵害原则，它的内涵可以用孔圣人的“割鸡焉用牛刀” [16]或著名行政法学者弗莱纳（F. Fleiner）的名言“勿以炮击雀” [17]加以形象表述。它要求为达到相同的目的，在可供选择的手段中采取对个人权益侵害最小的手段。这就要求细心搜求所有可以达致行政目的的手段，在此基础上进行精确比对并作出审慎决定。我国《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”这是实定法上对必要性原则法治内涵的体现。

在突发事件应对的情境中，最小侵害原则不再能完全满足措施实质合法性评价的需求。由于必要性原则是在对实现目的而言相同有效的手段中选择对相对人权益侵害最小的手段，因此对其内涵的把握，就转化为对“相同有效”、“个人权利”和“最小侵害”等相关概念的理解上。 [18]其中，最为核心的概念是“最小侵害”。有学者认为：“以‘最小侵害’为联结点，它提供了一套相对清晰的标准，从而能够避免司法运用宽泛价值判断所带来的高度主观化风险。” [19]然而，在情境化的行政过程中，所谓“最小侵害”不是绝对的，而是相对的。为此，有学者认为，只能尽力寻找最佳结果，而无法期待获得绝对的、必然的最小侵害。 [20]在突发事件应对中，事件的发展是动态的，因此不可能进行静态的“最小侵害”的判断，更不可能达致绝对的“最小侵害”。突发事件应对是动态的、相对的，最小侵害原则提供的标准则是静态的、绝对的，两者难以有效地对应。

最小侵害原则以目的―手段关系的架构为其出发点，但是容易产生过度简单化的弊病。实践中，侵害和目的不是简单的对应关系，侵害可能是多元的，目的也可能是多样的，而且手段与目的间并不总是呈现“同向”维度。关于行政措施可能侵害的个人权利可能是多元复合的问题，有学者认为：“当对象人权利与除对象人以外的相对人权利出现分化时，应将立法或行政措施对两者的影响综合成一个整体考虑。只有对这一整体的权利损害最小的措施，才符合必要性原则的精髓。” [21]然而，问题的难点在于，当措施对这些权利的影响并不是同向的，甚至这些权利之间是冲突的时候，就很难从整体上看待这些受到影响的权利，也就无法从整体上评价措施对权利的损害是否最小。在解救人质的过程中，就存在两组法律关系：一组是公安机关和劫持者之间形成的在形态上与干涉行政一致，只不过程度更甚的法律关系；另一组是公安机关和人质之间形成的履行保护人身权的行政职责的法律关系。此时，最小侵害原则至多只能用于判断前一组法律关系中行政措施的实质合法性。对后一组法律关系中行政措施的实质合法性，无法运用最小侵害原则进行判断。即使将最小侵害原则适用于前一组法律关系，也不可能完全与后一组法律关系割裂开来。面对如此复杂的法律关系和多元的利益，很难仅仅运用最小侵害原则即得出确定结论。

最小侵害原则的适用压缩了行政的裁量空间。对此，有学者认为，必要性原则的适用形成了行政法理论上的悖论：一方面行政裁量的空间被压缩为零，只有唯一的措施被认为符合最小侵害的排他性；另一方面，立法赋予行政裁量的初衷是根据具体情境选择实施的行为，放弃这种选择将构成裁量怠惰。换言之，严格适用必要性原则将使行政机关陷入两难境地：要么违反必要性原则，要么构成裁量权怠惰。 [22]其实，在日常行政中，比例原则的运用压缩了措施侵害性方面的裁量空间，措施选择的裁量空间主要由措施是否“相同有效”的判断形成。日常行政中的合目的性只是一种定性的判断，因此行政机关可以经由措施合目的性的判断来软化最小侵害原则对裁量空间的压缩。 [23]然而，在突发事件应对中，行政目的更为明确，行政机关的裁量空间由此被严格限缩。而一般而言，突发事件应对中行政机关对裁量空间的需求比常态行政时更大。如果继续适用最小侵害原则，对行政机关而言，不免有些强人所难，似乎有“又要马儿跑，又要马儿不吃草”的感觉。

更为关键的是，随着现代行政的发展，以干预手段实施秩序行政已不是行政的全部内容，给付行政已日益成为重要的行政任务和行政作用方式。在这一背景下，基于干涉行政而形成的比例原则如何应对这一变化值得深入探讨。对此，有学者认为：“行政机关在行使给付行政等授益性行政行为时，如有几种程度不等的行为可以选择，行政机关应在法律和其他相关条件许可的范围内选择对人民授益最大的行政行为而为之……在法律许可的范围内，两害相权取其轻，两利相较取其大，这应成为现代行政法中比例原则的全部内容。” [24]这就提出了将必要性原则的内涵由“最小侵害”转化为“最大授益”的要求。在突发事件应对中，行政机关负有保护公民人身权、财产权等合法权益的法定职责，其行政救助行为也是一种授益行为。然而，在没有致害人的自然灾害、事故灾难中，最小侵害原则没有适用对象；在有致害人的社会安全事件中，仅仅秉持最小侵害原则进行行政措施的实质合法性判断似乎也有失片面。

必要性原则的“最小侵害”内涵，或者说对必要性原则“最小侵害”内涵的理解，面对突发事件应对的动态发展、多重复杂关系、对裁量空间的需求和行政目的等多重挑战，无法作出有效的应对。对此，《突发事件应对法》着眼于及时有效处置突发事件，控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害，赋予了政府必要的处置权力，在立法目的中，保护人民生命财产安全被摆在了重要的位置，同时在第11条第1款规定了最大保护原则。但是，最大保护原则的引入，到底意味着什么？如何理解最大保护原则的内涵则成为接下来需要解决的问题。

三、最大保护原则：妥当性原则的更高标准

如果我们再次审视《突发事件应对法》第11条第1款的规定，可以发现，突发事件应对的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，当有多种措施可供选择时，措施要能够最大程度保护这些权益。因此，这一原则并不是仅仅处理手段之间的选择问题，而是在目的―手段关系中处理手段的合目的性问题。

最大保护原则意味着对于措施的合目的性提出了更高的要求。在措施之间进行选择时，如果都能实现目的，应当选择实现程度最高的措施。它高度强调措施的合目的性。在我国，即使在日常行政中，行政的合目的性也被高度评估，在突发事件应对中，调高合目的性的要求，有着其合理性和正当性。