张晓静：投资条约中的利益否决条款研究

内容提要: 投资条约中设置利益否决条款的目的在于东道国能够有效地拒绝给予在另一成员国境内仅仅以控股公司形式存在的、没有从事实质性商业行为的投资者以条约利益，即防止投资者根据“国籍策略”进行“条约选购”，它一改“巴塞罗那公司案”确立下来的根据成立地／注册地标准确定公司国籍的标准，侧重于保护东道国的利益。该条款在能源时代具有特殊的意义，《能源宪章条约》框架下发生的多起由利益否决条款引发的纠纷案即为适例。由于利益否决条款自身存在模糊性和不确定性，因此仲裁庭的解释对该条款的适用起决定性作用，但因各仲裁庭的解释总体上偏向于保护投资者，使得该条款的功能很难实现。我国作为重要的资本输出和输入国，应该在今后缔结的投资条约中设立利益否决条款，并充分利用其赋予东道国的权利维护国家利益。

关键词: 投资条约/利益否决条款/国际投资仲裁

一、问题的提出：“艾美特公司诉乌克兰案”[1]

由俄罗斯公民控制的拉脱维亚投资公司――艾美特公司――自１９９９年即开始在乌克兰的核能源领域进行投资，至２００３年底其共购买在乌克兰注册成立的扎尤梅公司６７％的资本股。扎尤梅公司是乌克兰最大核电站扎尔斯公司的服务提供商，艾美特公司与扎尤梅公司之间的股权转让协议使艾美特公司成为扎尔斯公司的主要债权人。２００２年，扎尔斯公司遇到财务危机，无法偿还债务，加之乌克兰政府分别于２００３年和２００５年颁布了关于能源公司的相关法令，从而使得扎尤梅公司一直无法从扎尔斯公司获得赔偿，于是艾美特公司提出仲裁申请，主张被申请人乌克兰政府违反《能源宪章条约》（ＥＣＴ）第１０条的相关规定，不仅没有给予外国投资者公平公正待遇而且采取了歧视性措施等，要求获得赔偿以及其他救济（即“艾美特公司诉乌克兰案”，以下简称“艾美特公司案”）。在该案中，已经是ＥＣＴ成员国的乌克兰政府认为，由于艾美特公司实际上由非ＥＣＴ成员国俄罗斯的公民控制并且在名义上的母国拉脱维亚境内并没有从事实质性商业行为，因此乌克兰作为东道国有权以ＥＣＴ第１７条利益否决条款作为抗辩理由，拒绝给予艾美特公司以ＥＣＴ第三部分赋予的各项保护。该案仲裁庭经过审理认为，虽然艾美特公司的最终控制人是俄罗斯公民，但它已经在拉脱维亚从事实质性商业行为，乌克兰政府没有权利否决艾美特公司应当享有的条约利益。

“艾美特公司案”涉及ＥＣＴ第１７条规定的利益否决条款。作为投资条约，ＥＣＴ在赋予投资者在能源领域的各项权利的同时，也将某些具有特殊身份的投资者排除在外。一般而言，根据投资条约，一成员国境内成立的公司在另一成员国境内投资时享受投资条约提供给投资者的优惠待遇或保护，然而有些公司的真正所有者或控制者实际上并非投资条约的成员国国民，这些所有者或控制者往往利用在一成员国境内成立的“邮箱公司”向其他成员国投资，“骗取”条约保护。[2]这种“条约选购”行为在国际投资实践中屡见不鲜，特别是在能源等重要领域，由于投资周期长、资本密集度高和行业敏感等特点，东道国以相关投资条约赋予其的利益否决权作为抗辩理由的几率也随之增大。ＥＣＴ框架下发生的多起由利益否决条款引发的纠纷案即为适例。投资条约中的利益否决条款被视为防止“条约选购”或“免费搭车”的保护条款，是抵制投资者利用“国籍策略”的有效手段。[3]许多投资者出于投资便利的需要，往往选择利用“邮箱公司”向其他国家进行投资，从而也使得利益否决条款的适用不再仅限于能源领域。利益否决条款虽然是一条旨在防止投资者“选购条约”或“免费搭车”的条款，但在实践中，国际投资仲裁庭却往往做出对投资者有利的裁决，使该条款无法实现其功能，不能达成东道国保护与投资者保护的平衡。基于我国目前的资本输入和输出现状，我们很有必要对投资条约中的利益否决条款进行深入研究，并结合相关的国际投资仲裁实践，揭示该条款的适用趋势，以期对我国的相关缔约活动有所裨益。

二、利益否决条款的缘起：基于投资条约的考察

投资条约中的利益否决条款是为了使东道国能够有效地拒绝给予在另一成员国境内仅仅以控股公司形式存在的、没有从事实质性商业行为的投资者以条约利益而设置的。[4]利益否决条款最早出现于第二次世界大战（以下简称二战）后的美国投资条约中，２０世纪５０－６０年代的美国友好经济关系条约便赋予了东道国利益否决权，此后美国几乎在所有的友好通商航海条约（ＦＣＮ）、双边投资条约（ＢＩＴ）以及多边投资条约中都规定了利益否决条款，[5]只不过早期投资条约中的利益否决权并没有以独立条款的形式存在。美国从２０世纪８０年代开始在ＢＩＴ中制定单独的利益否决条款，如１９８５年的《美国－摩洛哥ＢＩＴ》和《美国－土耳其ＢＩＴ》都专门制定了该项条款。此后，１９９４年、２００４年和２０１２年的《美国ＢＩＴ范本》也都制定了利益否决条款。例如，２０１２年《美国ＢＩＴ范本》第１７条规定：“……如果投资是由第三国或者缔约一方的私人拥有或控制的法人进行的，且该法人在另一缔约方境内未从事实质性商业行为，那么缔约一方有权拒绝将条约利益授予缔约另一方的法人”。在美式ＢＩＴ的影响下，一些多边投资条约如《北美自由贸易协定》（ＮＡＦＴＡ）、ＥＣＴ也制定了利益否决条款。例如，ＥＣＴ第１７条规定：“每一个缔约方保留否认本部分利益的权利：一个法律实体如果被第三国的居民或国民拥有或控制，并且该实体在所成立的缔约方境内没有从事实质性商业行为……”通过上述规定，我们不难发现，多边投资条约和ＢＩＴ中的利益否决条款存在细微差别，前者的利益否决条款并没有排除东道国投资者的权利，只要最终的控制者或所有者并非来自第三国便可；而ＢＩＴ中东道国否决的对象既包括第三国的投资者，也包括本国的投资者。也就是说，ＢＩＴ成员国行使否决权的对象更多，对于本国投资者的“条约选购”行为也一并予以排除。

以保护投资者和促进国际投资自由为宗旨的投资条约将以保护东道国利益为宗旨的利益否决条款纳入其中有着深刻的动因。具体而言：（１）从经济背景来说，虽然美国在二战之后已经跃居世界第一资本输出国，但对于外来资本的流入仍然非常警惕。美国政府采取了一系列措施力图降低外国投资可能带来的危险，利益否决条款便是其中之一。从２０世纪８０年代开始，欧盟、日本、中国、韩国、巴西、墨西哥以及一些产油国开始大规模地增加对外投资，[6]美国将不得不接受越来越多的海外投资和跨国公司，行使利益否决权的可能性也随之增加，因此单独的利益否决条款在投资条约中频繁出现。现今的国际社会没有纯粹的资本输出国，很多国家都逐渐向资本输出国和资本输入国的混合身份转变，出于保护国家安全和经济利益的目的，越来越多的国家开始接受利益否决条款，瑞典、英国、澳大利亚、加拿大等国家也在相关投资条约中设立了利益否决条款。（２）从条约本身看，投资条约的基本任务之一便是决定投资者与条约成员国之间的关联程度，进而确定受条约保护的投资者范围。如果条约允许非成员国私人获得利益，那么就意味着成员国放弃了与其他国家对等协商的权利。[7]“巴塞罗那公司案”[8]确立下来的习惯国际法规则是根据成立地／注册地标准确定公司国籍，这种方法虽然稳定、方便并且易于判断，但也为老练、世故的投资者提供了“骗取”更优惠条约保护的机会。一国选择与某一个或者某几个国家签订投资条约，意味着该国希望在彼此之间给予某些特殊的利益，但这种利益并不是普遍适用于所有国家的。只有使真正的成员国投资者获得条约利益和保护，才能够吸引更多的国家加入到条约体系中来。然而“条约选购”或者“免费搭车”现象在国际投资领域屡见不鲜，如果不设法加以阻止，那么将会对国际投资市场的发展和国际投资体系的构建造成严重的甚至是致命性的影响。为了解决这一问题，很多投资条约的起草者将利益否决条款作为公司国籍的补充或者例外订入投资条约之中。[9]既然利益否决条款被视为公司国籍的补充或例外，为何要以单独条款的形式存在，而不是在投资者定义部分进行约定呢？笔者认为这主要是由两个原因造成的：一是“目前的投资条约对于合格投资者的界定非常宽泛，即便有所限制，在最惠国待遇的作用下，这种限制也很有可能被抵消”。[10]而独立的利益否决条款既可以在宽泛含义的基础上排除某类投资者，也可以防止最惠国待遇对于国籍限制作用的冲击。二是利益否决条款给予东道国选择是否行使否决权的自由。也就是说，即便满足了相关条件，东道国也可以不行使否决权，这与投资者定义的普遍适用是不同的，因此将其单独列出更为妥当。

利益否决条款是一个潜在的保护条款，目的是让东道国在关键时刻有能力维护自己的权益。它既可以避免国籍标准的固定性，也能够增加非成员国融入国际投资体系的动力；既能够维持成员国之间权利义务的平衡，也有利于实现东道国与投资者之间权利义务的平衡。在美国的影响和推动下，利益否决条款已经被越来越多的国家所接受，并且以不同的表述方式在投资条约中普遍存在。然而，国际投资仲裁实践并没有实现利益否决条款的上述目的和价值，而是以不符合相关要素为由否认东道国的这项权利，使得利益否决条款的适用陷入困境。

三、利益否决条款的适用：基于国际投资仲裁实践的考察

真正引发理论界和实务界对利益否决条款热烈讨论的是４起涉及ＥＣＴ利益否决条款的案件；即“帕拉马公司诉保加利亚案”[11]（以下简称“帕拉马公司案”）、“柏卓巴特公司诉吉尔吉斯斯坦案”[12]（以下简称“柏卓巴特公司案”）、“艾美特公司案”以及“尤科斯公司诉俄罗斯案”[13]（以下简称“尤科斯公司案”）。从这４个案件的裁决看，争议的焦点主要体现在以下三个方面：利益否决条款适用的可仲裁性、行使否决权的构成要件和举证责任。实际上这几个争议点也是利益否决条款适用的关键要素，以下笔者将结合相关案例，针对这三个问题逐一讨论，以揭示该条款的适用趋势。

（一）可仲裁性

目前各种投资条约仅对适用利益否决条款的可能性作出了规定，而对这一条款的启动是否影响仲裁庭的管辖权问题没有作出规定。例如，一方面ＥＣＴ第１７条允许成员国保留否认投资者享有该条约第三部分利益的权利，另一方面ＥＣＴ第２６条又明确规定争端解决机制仅处理违反ＥＣＴ第三部分义务的争议。对ＥＣＴ成员国而言，既然给予其否决ＥＣＴ第三部分利益的权利，那么其在行使否决权时，仲裁庭便没有管辖权。例如，在“帕拉马公司案”中，被申请人保加利亚即主张根据ＥＣＴ第１７条行使的利益否决权并不具有可仲裁性。该案仲裁庭根据《维也纳条约法公约》第３１条第１款进行解释，认为应该从整体上把握条约用语，ＥＣＴ第２６条为投资者的诉求提供程序性救济并不是ＥＣＴ第三部分中投资者享有的实质性利益，ＥＣＴ为其第三部分规定了一定的免责理由，但这种免责需要满足特定条件才可以实现。该案仲裁庭根据条约目的和宗旨，裁定东道国的利益否决权并不影响ＥＣＴ第２６条规定的争端解决机制的适用；并强调由于判断公司国籍、商业行为所在地等问题的艰难性，如果投资者不能获得ＥＣＴ第２６条规定的救济，那么意味着提出适用ＥＣＴ第１７条的成员国成为自己案件的仲裁员，将涉案的投资者视为完全不受ＥＴＣ保护的对象，这是极不公平的。在“艾美特公司案”中，乌克兰认为ＥＣＴ第２６条第１款赋予投资者将关于国家“义务”的法律争议提交仲裁的权利，但ＥＣＴ第１７条涉及的仅仅是一国的权利，而非义务，因此仲裁庭对此没有管辖权。该案仲裁庭驳回了乌克兰的主张，认为一国可以主张权利、权力、特权或豁免来拒绝、取消或者回避某项义务，但对这种行为的描述并不能将申请人的主张与违反“义务”的事实区别开来，东道国利益否决权的行使实际上是对义务的描述，因此也属于仲裁庭的管辖范围。“尤科斯公司案”仲裁庭认为：“投资条约中的争端解决机制是赋予投资者的一种保护手段，如果没有争端解决条款中的救济方式，投资者的很多权利无法产生预期效果。”“西门子公司诉阿根廷案”[14]仲裁庭也指出：“进入争端解决机制的权利是条约提供保护的一部分，也是给予外国投资者待遇的一部分。”因此，“仲裁庭不能因为利益否决条款而否定投资者应该获得的实质性保护”。[15]由此可见，仲裁庭对利益否决条款的适用是否影响仲裁庭的管辖权问题所持态度是一致的，即仲裁庭并不因为利益否决条款而否定投资者应该获得的实质性保护。