曹旭东：博弈、挣脱与民意――从“双非”风波回望“庄丰源案”

摘要: 庄丰源案是特区政府与法律精英的博弈，政府方面的败诉一方面在于人大释法技术上的不成熟以及入境处在诉讼策略上的失误，另一方面在于终审法院的某种挣脱情绪，这种挣脱情绪是基于不受干预的自治要求和最大限度的权利保护倾向。“双非”风波之后，法律精英的胜利显得黯淡。法律追求不应忽视社会效果，法院不能轻易抛弃保守原则，否则可能会带来较大的社会风险。中央需要加强法律解释技术的修炼并增进与香港的及时沟通。香港法院应该从这次事件中吸取教训。

关键词: “双非” 庄丰源案 人大释法 香港法院 民意

2012 年初对内地和香港地区的关系来说，确是多事之秋。特别是“双非”孕妇（指夫妻双方均非香港居民而来港产子的孕妇）赴港产子问题，导致许多香港地区民众走上街头抗议示威要求政府采取行动。在此压力之下，港府采取了许多紧急措施遏制“双非”孕妇赴港产子。如果说内地游客“地铁进食”以及随后发生的某教授不文明言论事件，需要而且能够依靠文化的包容来冰释，则“双非”风波绝非一个简单的文化差异与包容的问题。该风波涉及的是切实的利益冲突，挑战的是既有的法律和规则，而非道德和礼数。既然挑战的是法律规则，这就产生了一些不可回避的问题：这个既有的法律规则从何而来？为何会产生如此的规则？该规则有何不适之处以致于招惹如此抗议？

一、赴港产子的缘由

根据有关传媒的报道和笔者的经验推测，“双非”孕妇赴港产子无非看重的是香港地区高质量的教育、完善的医疗和社会保障体系、更多的权利与自由以及潜在的荣耀感。最为显见的好处是，在港产子可以逃避严格的计划生育政策。希望子女出生在香港地区本也无可厚非，人本身就是趋利的动物，如果都是无欲无求且品行高尚的完人，法律规则也没有了存在的必要。那么，为何内地居民在香港地区产子即可享受到某些中介公司所说的“总值 800 万元的福利”呢？原因很简单，对于中国公民而言，香港地区实行出生地主义，即中国籍婴儿在香港出生，即可获得居留权，成为香港的永久性居民。

据媒体报道，赴港产子的费用大约在 10 万港元至 20 万港元，这远比到欧美发达国家低得多。1试想，若进行少量投资即可获得 800 万的收益，谁不趋之若鹜呢？可见问题的关键不在于内地居民的趋利本性，而在于能够让内地居民实现趋利目标的机制―――出生地主义。众所周知，欧美很多发达国家和地区都实行出生地主义，香港也不例外。然而，回归之后，在这个问题上却产生过争议和分歧。

二、回顾“庄丰源案”

庄丰源案是有关居港权的重要案件。2该案面对的法律问题就是：父母双方（系中国国籍）皆无香港居留权，其在港所生子女能否依照出生地主义而获得香港居留权？该案的主要内容介绍如下。3

庄丰源的祖父庄曜诚在 1978 年从内地赴香港地区定居，其子庄纪炎及媳妇均在广东省汕尾市居住，一直未获得香港居留权。41997 年 9 月 29 日，庄纪炎夫妇在持双程证赴香港探亲期间，诞下其子庄丰源。同年 11 月，庄氏父母返回内地，庄丰源则留在香港地区与祖父母同住。按当时的香港《入境条例》，庄丰源不是香港永久性居民，属非法留港，故 1999 年 4 月香港入境事务处发信提醒庄曜诚，指出庄丰源没有居港权并将被遣返。庄曜诚不满，遂代表庄丰源入禀香港高等法院提出司法复核，质疑《入境条例》的合宪性。庄丰源获准继续留在香港等待判决。5高等法院原讼法庭后裁定庄丰源一方胜诉，指出《入境条例》相关条文违反《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称“基本法”）。其依据是基本法第二十四条第二款第（一）项规定“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民”是香港特别行政区永久性居民，故庄丰源是香港永久性居民。香港政府不服判决提出上诉，高等法院上诉法庭维持原判，最后又上诉至香港终审法院，2001年 7 月 20 日终审法院五位法官一致同意维持原判。6在“双非”子女有无居港权问题上，终审法院给出了肯定性的最终答案，即父母双方皆无香港居留权，其在港所生子女也是香港永久性居民，享有香港居留权。

基本法第二十四条第二款界定了香港的永久性居民，即什么人拥有香港居留权，其中第（一）项规定便是：“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民。”而当时的《入境条例》则要求：在香港出生的中国公民，并且具备下列条件之一，才能获得香港居留权：（1）其出生日期在 1987 年 7 月 1 日之前；或者（2）其出生日期在 1987 年 7 月 1日当日或之后，且在其出生之时或其后任何时间，其父或母已在香港定居或已享有香港居留权。从字面上看，《入境条例》的规定明显与基本法规定相抵触，法院当然可以认为其无效而不予适用，然而问题真的像字面含义看上去那么简单吗？显然不是，若如此简单，案件不会一直打到终审法院，更不会引起社会的广泛争议。

三、探究立法原意

庄丰源案之前还有一个关于居港权的著名案例即吴嘉玲案。吴案之后，全国人大常委会曾作出《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》。该解释的部分原文如下：“《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款前三项规定：‘香港特别行政区永久性居民为：（一）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；（二）在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民；（三）第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女’。其中第（三）项关于‘第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女’的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款其他各项的立法原意，已体现在 1996年 8 月 10 日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》中。”

该解释阐释了第二十四条第二款第（三）项的具体含义，至于该款其他几项（包括本案涉及的第（一）项）的含义如何理解，该解释作出了指向性说明，即需查阅全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议（以下简称“筹委会”）通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》。该实施意见则规定：“基本法第二十四条第二款第（一）项规定的在香港出生的中国公民，是指父母双方或一方合法定居在香港期间所生的子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港临时居留的人在香港期间所生的子女。”另外，筹委会在该意见中开宗明义地指出：“《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款对香港特行政区永久性居民的问题作出了规定。为了实施上述规定，特提出以下意见，以备香港特行政区制定实施细则时参照。”显然，从此处看，《入境条例》的规定符合筹委会的意见。

问题由此变得复杂起来。对于基本法第二十四条第二款第（一）项的理解，从基本法原文的字面含义来看是清楚且确定的；然而，1999 年全国人大常委会的解释却将对该项的含义理解指向了 1996 年筹委会的意见。那么，“立法原意究竟是什么”的问题可以相应转化为：筹委会的意见能否成为对基本法的解释或者至少是理解基本法原意的权威材料。终审法院给出的答案是：筹委会的意见不能成为基本法的解释或者理解基本法的权威材料，对于该项的理解需从字面含义径直出发。正是基于此，终审法院做出了上述判决。那么终审法院为何不承认筹委会的意见而认为应径直从字面含义出发呢？这确实是个值得认真琢磨的问题。笔者认为存在如下几个方面的原因：人大释法的模糊性、入境处在诉讼中策略的失误以及终审法院自身的挣脱情绪。

四、人大释法的模糊性

法律解释需要对所要解释的对象作出明确的说明与阐释，一般的话语结构应是“……是指……”。1999 年人大释法中对二十四条第二款第（三）项所使用的话语结构是“……是指……”，而对二十四条第二款其它各项所使用的话语结构则是“……体现在（另一个法律文件中）”。从这个角度考察，我们会发现人大常委会是否对其它各项作出了解释，确实存在模糊性，否则不会产生这种用语上的差别，这种差别效应也反证了该问题的模糊性。另外1999 年释法文件的题目―――《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》，也似乎说明了其并未对第二十四条第二款的其它各项作出解释。然而，即便是如终审法院所说，人大常委会并未作出对其有拘束力的解释，但该解释毕竟指向了另一个法律文件―――筹委会的意见。

按照一般的理解，筹委会作为负责筹备成立香港特别行政区有关事宜的机构，理应有权对基本法作出说明和指示，而且它也是最高国家权力机关授权的权力机构。然而在终审法院看来，筹委会的意见既不是对基本法的解释，也不能成为理解立法原意的权威资料。前一种否定尚可理解，毕竟基本法中已经明确规定基本法的解释主体为全国人大常委会。关键的是后一种否定，如果终审法院承认筹委会意见是理解基本法的权威资料，那么《入境条例》的有关规定就是符合基本法的，庄丰源的居留权也就是不存在的。

然而，终审法院在这个问题上却采取了严格的法律形式主义的审查方式，正如强世功教授所推测的，终审法院的理由有四个方面。（1）筹委会的性质是筹建第一届特区政府而成立的“工作机构”，而不是“代议机构”，即使它制定一些规范，也是着眼于香港回归和第一届政府的成立，而不是着眼于完善基本法。（2）尽管筹委会中的许多成员曾是香港特别行政区基本法起草委员会（以下简称“草委会”）成员，但筹委会在法律性质上不同于草委会，况且这些草委会成员参加筹委会时，基本法起草已告结束，“基本法草委”已成为历史，他们只能被称为“基本法前草委”，他们现在的看法不能当然地被看作立法者意图的体现。（3）更重要的是，无论是中英联合联络小组的“协议”还是筹委会的“意见”，或者全国人大批准的“报告”7，都是在基本法制定后才提出来的，而不是在基本法起草过程中保留下来的。因此，从法理上推定，这些文件只能证明基本法制定后人们对基本法的理解，而不能证明这就是基本法的立法原意。（4）如果把香港基本法的规定和 1993 年通过的澳门基本法的规定做一个比较，就会发现澳门基本法关于澳门永久性居民的规定与香港基本法不同。而两种法律文本的差异，恰恰反映了立法者的立法意图是不同的，否则澳门基本法又为何与香港基本法的规定不同呢？8确实，如果从严格的法律形式主义出发，筹委会的意见无法成为终审法院所认可的理解基本法的“外来资料”。

不得不承认，1999 年的全国人大常委会释法在说明第二十四条第二款其它各项立法原意的时候不够清楚和明确，采用的话语方式存在模糊性，同时该解释指向的筹委会意见本身并不能通过严格法律形式主义的检验。笔者认为，人大释法话语表达的模糊性一方面源于经验方面的欠缺，另一方面这种模糊性也是可以理解的，毕竟这个解释是依照提请进行的，而国务院提请解释的只是第二十四条第二款第（三）项，所以对于其它各项的说明用模糊的话语也有情可原。人大释法的模糊性应该是终审法院能够不理会筹委会意见的原因之一。

五、入境事务处的策略失误

尽管筹委会的意见无法通过严格法律形式主义的检验，但是毕竟人大常委会在解释中指向了筹委会的意见，尽管这里所用的话语是“……已体现在……”，但是这种指向说明显然不可能没有任何实质意义。笔者认为，人大常委会的这种表达至少可以说明，其对于筹委会的意见是认可的，这种认可可以看做是一种“确认”。尽管筹委会的意见本身不能通过严格的法律形式主义检验，但是人大常委会的确认在某种意义上是它自己意思的体现，常委会又是行使基本法解释权的法定机构，其所使用的话语又是“其它各项的立法原意”，因而，可以认为筹委会的意见也是常委会的意思。虽然“意思表示”与“解释”不同，但这种强调常委会“意思表示”的路径或许有些效果，