陈金钊、杨铜铜：重视裁判的可接受性

【摘要】甘露案中再审法院之所以认为开除甘露的行为具有违法性，关键在于其认为考试中的剽窃、抄袭，社会影响不大，开除甘露是对立法原意的误解。然而，再审法官的判决理由，由于搞错了解释法律的对象――本来应该对作弊的法律进行解释(在抄袭与考试作弊的竞合关系中没有准确定性)，把本来清晰的法律，解释得越来越不清楚。再审判决理由无视考试作弊的事实和相关的法律规定，而僵硬地把抄袭与科研著述、学位论文等的撰写联系起来进行了限缩解释。再审法官没有对甘露作弊行为准确定性，在法律解释中缺乏谋篇布局，简单的遣词造句，没有构造有说服力的可接受结论。通过对该案的分析，试图说明判决理由的可接受性是法律人必须重视的问题。

【关键字】甘露案；法律解释；法律发现；法律解释规则；法律修辞方法；可接受性

粗疏法治只要求判决的合法性，而合法性只需要在法律与事实之间建构恰当的逻辑关系，但是合法性的逻辑关系往往因为逻辑语言的贫瘠性而出现讲理不够透彻问题，或者在个案中出现合法不合理的问题，并且纯粹的合法性追求往往导致机械司法。因而，现代法律方法论为满足细腻法治建设的要求，在追求判决的合法性的同时，提出了裁判可接受性的要求。“所谓的裁判，无非是希冀获得一种最有利于实现理性与正义的解决方案，而不是只为获得立法者的成文法律规范在其文本实现上的满足。”{1}40在细腻法治之下，法官的判决理由不仅应具有合法性，而且还应该具有可接受性。然而，合法且可接受的答案并不容易得出。在法律方法论的视野中，任何裁判理由都会遭遇不可通约性、可辩驳性的质疑。在很多判决书的说理部分，由于存在着搞错解释对象、理解的错误，主体不遵守法律思维规则等情形，所得出的判决理由尽管披上法律的外衣，也可能没有准确阐发法律的意义。在出现明显的适用法律的错误的时候，不能仅仅用“只要有理解，理解便会不同”来搪塞。我们的研究发现，尽管合法性与可接受性在许多方面有重合之处(如在一般案件中，合法的就应该是可接受的)，但是，由于现代社会的法律越来越多，体系越来越复杂，这就使得法律本身的专业性越来越强，合法性越来越退居到专业法律人可接受的层面。如果在有些案件的审判中，连解释共同体也难以接受，就需要我们认真反思。在本文所分析的甘露案中，笔者感觉到再审法官判词的论证部分，不仅没有说服当事人，连职业法律人也难以说服。初读甘露案再审判决理由，我们好像都进入了法律迷宫，感觉到不对劲，但也不知道在哪里出了问题。面对诸如此类的判决，人们对法官裁判的合法性，提出越来越多的疑问，显现出较为普遍的对裁判可接受性的诉求。我们发现，在细腻法治社会，法官已经不是纯粹的法律判断者，而且需要把理由得出的论证过程叙说清楚。可以这么认为，法官担负着向听众“翻译”法律意义的责任。很多国家的法律已经明确了法官的论证责任，裁判的可接受性已经成为法治思维的重要目标。在新的历史时期，要让每一个判决都让公民满意，已经成为人民司法的重要职责。这种职责可以概括为法律人的论证职责。虽然现在很多法官已经开始重视论证思维的重要性，但就甘露的再审来说，我们感觉到法官对论证方法还没有娴熟地把握，在裁判的可接受性问题上做得还不够好。

一、甘露案及其再审判决理由

2012年第7期《最高人民法院公报》刊登了《甘露不服暨南大学开除学籍决定案》(最高人民法院(2011)行提字第12号判决书)。此案原告甘露系暨南大学2004级华文学院语言学及应用语言学专业硕士生，在2005年参加“现代语法专题”课程的期末考试(以提交论文的形式)中，所提交的《关于“来着”的历史发展》的论文，被任课老师认定为是从网络上抄袭来的，经批评教育后，被要求重新提交。甘露第二次提交的论文《浅议东北方言动词“造”》，又被任课老师发现与2002年第2期《江汉大学学报》发表的《东北方言动词“造”的语法及语义特征》雷同。任课老师遂上报学院。2006年3月，暨南大学做出了《关于给予硕士研究生甘露开除学籍处分的决定》。甘露不服提起诉讼，经过一审、二审程序审理，均维持了学校的决定。但甘露依然不服，提出了申诉。2011年10月25日，最高人民法院再审做出决定：“鉴于开除学籍决定已经生效并已实际执行，甘露已离校多年且目前无意返校继续学习，撤销开除学籍决定已无实际意义，但该校开除学籍决定的违法性仍应予以确认。”该案经最高人民法院作为典型案例公布，引起了不少的争论。本文主要是从法律方法论的角度对最高人民法院的判决理由进行商榷性分析。

甘露再审的判决理由如下：

“本院认为，高等学校学生应当遵守《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》，并遵守高等学校依法制定的校纪校规。学生在考试或者撰写论文过程中存在的抄袭行为应当受到处理，高等学校也有权依法给予相应的处分。但高等学校对学生的处分应遵守《普通高等学校学生管理规定》第五十五条规定，做到程序正当、证据充足、依据明确、定性准确、处分恰当。特别是在对违纪学生作出开除学籍等直接影响受教育权的处分时，应当坚持处分与教育相结合原则，做到育人为本、罚当其责，并使违纪学生得到公平对待。违纪学生针对高等学校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的处分决定提起诉讼的，人民法院应当予以受理。人民法院在审理此类案件时，应依据法律法规、参照规章，并可参考高等学校不违反上位法且已经正式公布的校纪校规。《暨南大学学生管理暂行规定》第五十三条第(五)项规定，剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分。《暨南大学学生违纪处分实施细则》第二十五条规定，剽窃、抄袭他人研究成果，视情节轻重，给予留校察看或开除学籍处分。暨南大学的上述规定系依据《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第(五)项的规定制定，因此不能违背《普通高等学校学生管理规定》相应条文的立法本意。《普通高等学校学生管理规定》第五十四条列举了七种可以给予学生开除学籍处分的情形，其中第(四)项和第(五)项分别列举了因考试违纪可以开除学籍和因剽窃、抄袭他人研究成果可以开除学生学籍的情形，并对相应的违纪情节作了明确规定。其中第(五)项所称的‘剽窃、抄袭他人研究成果’，系指高等学校学生在毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作以及所承担科研课题的研究成果中，存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形。所谓‘情节严重’，系指剽窃、抄袭行为具有非法使用他人研究成果数量多、在全部成果中所占的地位重要、比例大，手段恶劣，或者社会影响大、对学校声誉造成不良影响等情形。甘露作为在校研究生提交课程论文，属于课程考核的一种形式，即使其中存在抄袭行为，也不属于该项规定的情形。因此，暨南大学开除学籍决定援引《暨南大学学生管理暂行规定》第五十三条第(五)项和《暨南大学学生违纪处分实施细则》第二十五条规定，属于适用法律错误，应予撤销。一、二审法院判决维持显属不当，应予纠正。鉴于开除学籍决定已生效并已实际执行，甘露已离校多年且目前已无意返校继续学习，撤销开除学籍决定已无实际意义，但该开除学籍决定的违法性仍应予以确认。甘露在本院再审期间提出的其在原审期间未提出的赔偿请求，本院依法不予审查。”[1]

纵观甘露案再审判决理由，我们发现有很多特点和值得研究的地方。这份判决理由可以简单的概括为：学校有权开除学生，但学校在开除甘露时，适用法律错误，有违立法本意。而这里的本意就是在判决理由中所“限缩解释”[2]的：在考试过程中的剽窃、抄袭不属于手段恶劣、或对社会影响大、对学校声誉造成不良影响的范围。因而，暨南大学开除甘露的决定是具有违法性的。在判决理由中，关键词是暨南大学开除甘露决定过于严厉而有违立法本意，开学学籍的违法性应予确认。我们注意到，行政审判主要是对具体行政行为的合法性进行审查，但因此就可以完全不顾及原初案件的性质吗？因而我们的追问集中在：暨南大学开除学生错误使用了法律，但是否再审法院的法官还要在他们错误的基础上，接着犯错吗？基于此，我们试图从法律方法论的角度，剖析判决理由的不可接受性。

二、“立法本意”难以说清“开除决定”的违法性

在判决书中，法官明确了《普通高等学校学生管理规定》、《暨南大学学生暂行规定》和《暨南大学学生违纪处分实施细则》的法源属性，也指出了暨南大学在开除甘露的决定中对法律的错误理解。然而，从再审法官的整体思路看，基本上是在重复暨南大学对法律的错误运用，只是通过限缩解释的方法来说明暨南大学开除甘露的决定违背立法本意。这种限缩没有考虑法官自己所解释的也是暨南大学错误使用的法律。用本来就错用的同一条法律，来说明暨南大学开除甘露行为的违法性，导致判决理由的不可接受性。如果说暨南大学开除甘露是错误理解、错误适用了法律，作为行政诉讼也可以要求做出决定的主体重新做出决定。可是再审判决理由中，法官肯定了学校有权处分学生，这就意味着暨南大学对甘露的违纪的处分只能是错误使用了法律。如果不存在程序违法，那就很难说学校的处理决定是违法的。甘露在考试过程中作弊了，违反了相关的法律规定，在这种情况下，恰当的言辞是学校开除甘露的行为过于严厉了，存在着使用法律的错误，这是应该也是能够纠正的行为，不能认为学校引用法律不准就断定学校行为是违法的。试想，我们能够轻易断言法官错误的引用法条就是违法的吗？违法与犯罪一样都有其构成理论，断言学校违法应该是满足违法构成的所有条件。面对学生严重的考试作弊，学校开除学生并没有构成违法，存在的问题是学校开除甘露的决定引用法律不准确，错误地发现、解释了法律。

暨南大学和再审法院的法官，在甘露本人也承认考试作弊的情况下，都把甘露的行为界定为抄袭，两者的差异仅仅在于暨南大学认为甘露的抄袭情节是严重的，因而作出开除学籍的处分：而再审法官认为考试过程中的抄袭，社会影响不大，开除甘露是对立法原意的误解因而具有违法性。然而，我们的研究发现，再审法官的判决理由，由于搞错了法律解释的对象――本来应该对作弊的法律进行解释(对抄袭与考试事实的竞合关系中没有准确定性)，抓住抄袭的表象不放，费尽心机进行解释，结果把本来清晰的法律，解释得越来越不清楚。再审法官在判决理由的构建过程中，无视考试作弊的事实和相关的法律规定，而把抄袭与科研著述、学位论文等的撰写联系起来进行解释，因结论的可接受性程度太低而引发了讨论。在几次审理中，几乎所有的法官都认定了，暨南大学是在开除甘露的时候用错了法律，本该使用关于作弊的条款，引用的却是抄袭的条款。再审法官没有对这一错误进行矫正，而是跟随者暨南大学的思路走下去了，继续对错误引用的条文进行解释。

一般来说，法律解释都应该是有对象的解释。即法律解释不仅应该是根据法律的解释，还应该是有法律规定作为解释的对象。没有解释对象的法律解释，实际上就成了法官造法。再审法官的限缩解释是有解释对象的。因而不属于对法律的创造。然而，忘记了作为解释的对象的法律，应该是与要处理案件事实相对应的法律。否则，解释得再多、解释得再正确，对构建案件的判决理由也是没有意义的。很明显，针对甘露考试作弊的行为，暨南大学和再审法官所发现使用的是关于科研和学位论文的“剽窃、抄袭”的规定。这在方法论上属于法律发现的错误。违背了法律发现的思维规则中的法律与事实逻辑对应性规则，即法律人发现针对案件的法律，应该是与案件事实相对应的恰当法律。从法律解释的角度看，在进行法律解释的时候，不能随便抓住一个法律就进行解释，还需要结合案情进行有针对性的解释。就本案来说，首先需要厘清学校开除甘露的决定是否准确发现了法律，如果没有准确发现法律该怎么办？需要有一个明示，而不是简单地把发现、运用法律的错误说成是违法。另外，