陈兴良：施某某等聚众斗殴案：在入罪与出罪之间的法理把握与政策拿捏

【摘要】本文对最高人民检察院颁布的施某某等聚众斗殴案进行了法理研究。施某某等人因为两村的土地和水利纠纷而引发聚众欲行械斗，但因警方的及时制止，没有实际开展械斗。对此，检察机关做出了相对不起诉的决定。本文通过对聚众斗殴罪的构成要件分析，认为本案在客观上属于复行为犯，只有聚众行为而未能实施斗殴行为，因此是未遂；在主观上不具备特定的主观违法要素，不能认定为构成本罪。因此，以构成犯罪为前提所做的相对不起诉决定虽然考虑了社会效果，但在法律效果上还值得推敲。

【关键词】聚众斗殴罪/复行为犯/主观违法要素/相对不起诉

施某某等17人聚众斗殴案是最高人民检察院公布的指导性案例第1例。该指导性案例涉及相对不起诉制度的适用，案例要旨是展示法律效果与社会效果相统一的思想在相对不起诉中的实际运用。其实，该指导性案例并不仅仅涉及相对不起诉问题，而且涉及聚众斗殴罪客观构成要件的认定问题，同时也涉及主观违法要素等问题。这些被遮蔽了的法理问题，恰恰是值得我们认真研究的。本文在叙述施某某等17人聚众斗殴案的基本情况的基础上，对该案所涉及的刑法问题，进行细致的法理分析。

一、案情叙述

［要旨］检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一。

［基本案情］

犯罪嫌疑人施某某等9人系福建省石狮市永宁镇西岑村人。

犯罪嫌疑人李某某等8人系福建省石狮市永宁镇子英村人。

福建省石狮市永宁镇西岑村与子英村相邻，原本关系友好。近年来，两村因土地及排水问题发生纠纷。永宁镇政府为解决两村之间的纠纷，曾组织人员对发生土地及排水问题的地界进行现场施工，但被多次阻挠未果。2008年12月17日上午8时许，该镇组织镇干部与施工队再次进行施工。上午9时许，犯罪嫌疑人施某某等9人以及数十名西岑村村民头戴安全帽，身背装有石头的袋子，手持木棍、铁锹等器械到达两村交界处的施工地界，犯罪嫌疑人李某某等8人以及数十名子英村村民随后也到达施工地界，手持木棍、铁锹等器械与西岑村村民对峙，双方互相谩骂、互扔石头。出警到达现场的石狮市公安局工作人员把双方村民隔开并劝说离去，但仍有村民不听劝说，继续叫骂并扔掷石头，致使两辆警车被砸损(经鉴定损失价值人民币761元)，3名民警手部被打伤(经鉴定均未达轻微伤)。

［诉讼过程］

案发后，石狮市公安局对积极参与斗殴的西岑村施某某等9人和子英村李某某等8人以涉嫌聚众斗殴罪向石狮市人民检察院提请批准逮捕。为避免事态进一步扩大，也为矛盾化解创造有利条件，石狮市人民检察院在依法作出批准逮捕决定的同时，建议公安机关和有关部门联合两村村委会做好矛盾化解工作，促成双方和解。2010年3月16日，石狮市公安局将本案移送石狮市人民检察院审查起诉。石狮市人民检察院在办案中，抓住化解积怨这一关键，专门成立了化解矛盾工作小组，努力促成两村之间矛盾的化解。在取得地方党委、人大、政府支持后，工作小组多次走访两村所在的永宁镇党委、政府，深入两村争议地点现场查看，并与村委会沟通，制订工作方案。随后协调镇政府牵头征求专家意见并依照镇排水、排污规划对争议地点进行施工，从交通安全与保护环境的角度出发，在争议的排水沟渠所在地周围修建起护栏和人行道，并纳入镇政府的统一规划。这一举措得到了两村村民的普遍认同。化解矛盾工作期间，工作小组还耐心、细致地进行释法说理、政策教育、情绪疏导和思想感化等工作，两村相关当事人及其家属均对用聚众斗殴这种违法行为解决矛盾纠纷的做法进行反省并表示后悔，都表现出明确的和解意愿。2010年4月23日，西岑村、子英村两村村委会签订了两村和解协议，涉案人员也分别出具承诺书，表示今后不再就此滋生事端，并保证遵纪守法。至此，两村纠纷得到妥善解决，矛盾根源得以消除。

石狮市人民检察院认为：施某某等17人的行为均已触犯了我国《刑法》第292条第1款、第25条第1款之规定，涉嫌构成聚众斗殴罪，依法应当追究刑事责任。鉴于施某某等17人参与聚众斗殴的目的并非为了私仇或争霸一方，且造成的财产损失及人员伤害均属轻微，并未造成严重后果；两村村委会达成了和解协议，施某某等17人也出具了承诺书，从惩罚与教育相结合的原则出发以及有利于促进社会和谐的角度考虑，2010年4月28日，石狮市人民检察院根据我国《刑事诉讼法》第142条第2款之规定，决定对施某某等17人不起诉。

从以上案情叙述来看，本案可以定性为是一起因土地及排水纠纷引发的群体性械斗事件，双方人数达到数十人之多，被指控的犯罪嫌疑人17人。参与人持械，准备殴斗，但被警方隔开，未能实际进行殴斗。因此，没有发生严重的人员伤亡和财产损失后果，只是警方遭受轻微的人员损伤和财产损失。对于本案，检察机关对涉案的施某某等17人做出了相对不起诉的决定。在本案的要旨中，最高人民检察院总结了本案处理中的政策考虑，强调了办案的法律效果与社会效果的统一。因此，本案可以说是一个政策指导型的案例。但是，在本案中，出罪的实体性根据如何确定，仍然是一个值得研究的问题。

二、构成要件的法理阐述

对于本案，石狮市人民检察院引用当时有效的1996年《刑事诉讼法》第142条(2012年现行《刑事诉讼法》第173条)第2款的规定，作为对施某某等17人不起诉的法律根据。1996年《刑事诉讼法》第142条第2款规定“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。因此，检察机关是以施某某等17人的行为已经构成聚众斗殴罪，只是因为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或者可以免除刑罚，而做出了相对不起诉的决定。在此，从刑法理论上分析，涉及以下两个问题需要进行研究：

(一)聚众斗殴罪的客观构成要件

《刑法》第292条对于聚众斗殴罪采取了简单罪状的立法方式，并没有对聚众斗殴行为进行客观描述。在这种情况下，如何界定聚众斗殴就成为在刑法理论上需要解决的一个问题。

聚众斗殴，顾名思义，是由聚众和斗殴这两部分内容组成的。对于这里的斗殴，在理解上一般来说不会发生太大的争议，是指相互之间的打斗。对于聚众斗殴罪来说，关键在于如何理解这里的聚众。我国学者认为，聚众是指犯罪首要分子所实施的组织、策划和指挥的行为。①这种观点是从我国《刑法》第97条关于首要分子的规定中引申出来的。根据《刑法》第97条的规定，聚众犯罪中的首要分子在犯罪中起的是“组织、策划、指挥作用”，因此，聚众就是一种刑法意义上的行为，具体表现为组织、策划、指挥活动。但是，组织、策划、指挥活动是贯穿整个聚众犯罪过程的不同阶段的活动。我们可以将其分为事前与事中这两个阶段。组织与策划一般发生在聚众犯罪的事前，而指挥一般发生在聚众犯罪的事中。当然，有些聚众犯罪案件在犯罪过程中也会发生增援性的聚众活动，以扩大犯罪规模。因此，将首要分子的组织、策划、指挥三种行为方式都理解为聚众行为，在逻辑上是存在一定问题的。本文认为，在首要分子的组织、策划、指挥三种行为方式中，只有组织和策划这两种行为方式属于聚众的性质。至于指挥，有可能是斗殴的指挥，这属于斗殴行为的性质。因此，首要分子的作用存在于整个聚众犯罪过程中，在聚众斗殴罪中也是如此。聚众斗殴罪中的聚众就是首要分子经过策划以后，以斗殴作为目的聚集3人以上的纠集活动。因此，对于聚众应当加以正确理解。

那么，如何理解聚众行为与斗殴行为的关系呢？这个问题的实质即聚众行为是否独立于斗殴行为？对此，在我国刑法学界存在着否定说，认为聚众不是聚众犯罪的实行行为，而仅仅是实施实行行为的一种形式。②按照这种理解，聚众斗殴罪的实行行为是斗殴行为，聚众只是斗殴行为的一种形式，以此区别于非聚众的斗殴行为。在聚众斗殴与单人斗殴对应的情况下，确实可以将聚众斗殴视为斗殴行为的一种形式，而不是一种独立于斗殴的单独行为。但是，聚众这个词在汉语中具有双重含义：当其作为形容词的时候，是指一种众人聚集的状态，因此聚众斗殴区别于单人斗殴；但当其作为动词的时候，是指纠集多人的动作，因此聚众斗殴中的聚众就具有独立于斗殴的行为特征，即指发生在斗殴之前的聚集多人的活动。基于对聚众的以上两种理解，关键在于聚众犯罪中的聚众仅仅是指犯罪的状态还是指单独的行为特征？本文认为，在我国《刑法》所规定的聚众犯罪中，聚众都是指一种独立于聚众所要实施的具体犯罪的行为过程，聚众行为与此后所实施的具体犯罪行为之间，存在着手段行为与目的行为之间的理解关系。我国《刑法》虽然不像古代刑法那样设立一般性的聚众罪，即只要聚集多人就构成犯罪，但在特定的聚众犯罪中，并不仅仅处罚具体的犯罪，而且也处罚对该具体犯罪所实施的聚众行为。因为我国《刑法》中的聚众犯罪大多数都属于妨碍社会管理秩序罪，而聚众行为具有对于社会管理秩序的妨碍性，因此被规定为聚众犯罪。例如，对于单人斗殴法律并不处罚，只有在造成重伤或者死亡后果的情况下，才作为侵犯人身权利的犯罪予以处罚。因为这种犯罪并没有严重妨碍社会管理秩序。但对于聚众斗殴，即使没有造成重伤或者死亡后果，因其妨碍社会管理秩序，也要予以处罚。由此可见，聚众行为本身是聚众犯罪所要处罚的重点之所在，把聚众仅仅理解为是斗殴的行为方式而不是与聚众行为相并列的一种独立的构成要件行为的观点是难以成立的。

值得注意的是，在这种否定说中，还有另外一种叙述，即一方面将聚众与斗殴都表述为是聚众斗殴罪的客观要素，但另一方面又否定聚众是本罪的实行行为，认为只是本罪的预备。例如，黎宏教授指出，聚众斗殴罪的构成要件在客观方面由聚众和斗殴两个行为构成。其中，聚众是指在首要分子的组织、策划、指挥下，纠集特定或者不特定的多人；斗殴则是指殴打对方或者相互施加暴力攻击人身的行为，两者之间的关系是形式和实质的关系。聚众斗殴罪危害社会的表象在于聚众，而危害社会的实质在于斗殴，因为《刑法》只追究聚众斗殴中的首要分子和积极参加者的刑事责任，并不要求每一个参加者都实行聚众行为和斗殴行为，可能有的犯罪分子是在斗殴行为开始时才加入并成为积极参加者。换言之，聚众斗殴罪的着手行为应为斗殴。如此说来，纠集数人持械寻人未果的行为，只能认定为本罪的预备，而不能认定为未遂。③这种观点的矛盾之处在于，一方面将聚众认定为是聚众斗殴罪的客观要素；另一方面又将聚众行为界定为聚众斗殴罪的预备行为。从逻辑上来说，聚众确实可以看做是斗殴的预备，但当立法者将聚众行为纳入本罪的构成要件的时候，聚众行为就应当是本罪的实行行为。由此可以得出结论，聚众斗殴罪的构成要件是由聚众行为与斗殴行为共同组成的。

在刑法理论上，当构成要件的行为是由两部分构成的时候，一般都认为这是复行为犯。复行为犯是相对于单行为犯而言的，单行为犯是指单一行为构成的犯罪，而复行为犯是指复合行为构成的犯罪。在一般情况下，单一行为与复合行为的区分是极为容易的。但在聚众犯罪的情况下，究竟如何判断是否属于复行为犯，则存在一定的复杂性。因此，对于聚众斗殴罪是否属于复行为犯，必须从聚众犯罪与复行为犯的关系切入展开讨论。

聚众犯罪是我国《刑法》所规定的一种特殊犯罪类型，在刑法理论上认为可以将聚众犯罪分为两种类型：一是共同犯罪的聚众犯罪，例如《刑法》第317条规定的聚众持械劫狱罪；另一种是单独犯罪的聚众犯罪，