常纪文：修改《大气污染防治法》加强雾霾联防联控

目前，《大气污染防治法》(修订草案送审稿)已由环境保护部上报国务院。国务院法制办公室(以下简称国务院法制办)于2014年9月9日公布了修订草案征求意见稿，向全社会公开征求修改意见。和环境保护部送审的稿子相比，国务院法制办公布的征求意见稿删除了90多条，社会反响很大。经过分析研究，本文对此次国务院法制办公布的修订草案征求意见稿提出如下建议。

一、立法体系的完善建议

在我国，大气污染联防联控规范体系的建设存在如下问题：(1)现行《环境保护法》和《大气污染防治法》，缺乏与《节约能源法》、《可再生能源法》等能源法律在能源污染控制方面的衔接机制；2014年修订的《环境保护法》虽然通过设立一条原则性规定来规范区域联防联治，但从整体来看，仍然侧重于点源控制，没有把大气污染防治的重要性上升到保证大气环境安全的高度，以致制度建设缺乏系统性和全局性；没有建立能源总量控制制度，更没有设立区域大气污染联防联控的专门章节甚至条文；侧重于对传统大气污染物的防控，对臭氧排放控制的规定不足，对导致酸雨污染的氮氧化物以及对灰霾和光化学烟雾的排放控制规定还处于初级阶段。此外，长期的地方保护主义和区域经济持续高增长，使污染突破了环境承载能力，①导致大范围的跨区域雾霾污染发生。实事求是地说，区域雾霾的严重性已超越了《环境保护法》和《大气污染防治法》制定或者修订时的立法预期。(2)缺乏现行环境法律的明确规范和指引，以致大气污染联防联控工作的方向性和系统性难以得到保障。加上我国缺乏以区域大气污染联防联控为主题的行政法规，而区域大气污染防治工作又急需开展，环境保护部等部门为了应对现实的问题，于2010年出台了《关于推进大气污染联防联控工作改善区域空气质量的指导意见》，但是该意见属于“软法”，在实际中缺乏强制性，实施至今，作用不明显。《重点区域大气污染防治“十二五”规划》、《大气污染防治行动计划》、《京津冀及周边地区落实大气污染防治行动计划实施细则》等国家和各行政区域出台的环境规划与行动计划，由于缺乏国家法律和行政法规的支持和指引，对于区域联防联控难以作出系统性的体制和制度安排，对于区域纠纷和环境侵权难以做出适法评判和处罚，因而其规则适用性存在明显的欠缺，且效力低于法律。

为了解决上述问题，应当借修订《大气污染防治法》的契机，以现实的环境需要和《重点区域大气污染防治“十二五”规划》、《大气污染防治行动计划》设立的目标为依据，总结《关于推进大气污染联防联控工作改善区域空气质量的指导意见》和各地大气污染防治合作的经验，推出一些管用的措施，开展监管体制、监管制度和监管机制的创新工作，建立点面结合、区域和行业管理相结合的新型大气环境管理体系。考虑到雾霾的防治需有一些特殊的制度和机制，如果修改后的《大气污染防治法》对区域大气污染联合防治规定得很原则，应当考虑制定专门的《区域大气污染联防联控条例》或者《区域雾霾防治条例》。但是，若修改后的《大气污染防治法》转型很彻底，由点源监管向点源和区域相结合的监管方式转变，并且规定具有可实施性，《区域雾霾防治条例》的制定急迫性就不是很明显。学者们广泛认为，因为《重点区域大气污染防治“十二五”规划》、《大气污染防治行动计划》以及2014年出台的考核规则等规范符合中国环境保护的实际，措施得力，可操作性强，因而其实施效果比《大气污染防治法》的效果要好得多。2014年春季以后，空气质量普遍改善，就说明这些规划和计划起了大作用。可以考虑把这些规划和计划的有益规则，巩固到《大气污染防治法》、《区域大气污染联防联控条例》或《区域雾霾联合防治条例》之中。另外，还应当坚持通过节能减排来实现气候变化减缓的要求的双赢模式。为此，《大气污染防治法》应当为《气候变化应对法》的制定留下接口。国务院法制办修订草案征求意见稿设立了专章来规定重点区域大气污染联合防治，但总的来看，规定的系统性和可实施性仍然需要加强。如果不在下一阶段的修改中予以加强。那么就需要通过制定出专门的《区域大气污染联防联控条例》或者《区域雾霾联合防治条例》来予以细化。

在我国，区域大气污染防治的法制化合作存在以下三个问题需要解决：(1)虽然《大气污染防治法》提出了区域大气环境监测等方面的举措，但是区域大气污染防治的自然属性与我国行政区域管理的社会性严重脱节，加上硬件缺乏或闲置，很多区域监测网络设施难以发挥应有的作用。(2)欧盟的区域环境保护合作是强制和全覆盖的，而在我国，一些区域的合作，除了《京津冀及周边地区落实大气污染防治行动计划实施细则》属于中央主导的强制性区域合作外，其他的区域合作以自愿为主，很零散，因为缺乏国家强制规则的支撑，所以这些合作难以实现全覆盖，如长三角、珠三角的大气污染防治合作，甚至安徽、河南、湖北、江西、陕西等地至今还没有进入相应的区域大气污染联防联控机制之中。(3)因为缺乏中央的统一强力指导，不同区域的合作体制、制度和机制，不仅有不同点，还有重大区别，难以实现有机统一。因而，需要在国家的主导下建立统一的区域合作规则。国务院法制办修订草案征求意见稿在第五章“重点区域大气污染联合防治”之中，除了对重点区域规划、淘汰名录、提高标准、产业准入目录、煤炭消费总量控制、联合执法作出规定外，并没有对区域合作的法制机制做出过多涉及。这需要下一步修改予以加强。

二、立法目的的修改建议

由于2000年《大气污染防治法》没有预计到大气污染会演变的如此严重，因而未将防治区域大气污染的重要性写入其立法目的之中，但是此次国务院法制办公布的修订草案征求意见稿应当对此予以考虑。因为立法目的对基本原则、基本政策、基本原则、法律制度的设计具有重要的指导作用，因此不宜过于宏观，还应当体现对一定的问题针对性。只有这样，立法目的才可能发挥自己立法定位的作用。

由于中国目前的大气污染呈现出既有点源的局部污染，也有各行各业产生的大气污染物经过复合或者叠加而形成的区域污染的特点，因此，国务院法制办公布的修订草案征求意见稿应当在立法目的中体现区域大气污染控制的重要性及积极意义。建议将国务院法制办公布的修订草案征求意见稿第1条(立法目的)修改为：“为了防治大气污染，保护和提高区域大气质量，保障公众健康，促进经济和社会的可持续发展，制定本法。”

三、基本政策的修改建议

目前，我国的经济发展和环境保护进入新的“瓶颈期”的主要原因在于，现有的以区域和行业为对象的分割管理模式造成资源难以得到有效整合，资源分配效益最大化的结果难以实现，环境污染整体防治和生态环境整体保护的一体化产业结构和布局难以形成。为促进经济和社会进一步发展，促进环境质量整体改善，必须通过经济、社会和环境保护区域一体化的措施，从更大的范围优化产业结构，优化管理和人力资源配备，优化自然资源配置，统筹环境保护工作。京津冀一体化的形成与发展和长三角、珠三角一样，是对现行分割式发展模式的重大突破，是对现行生产、生活模式的新发展。

在大气污染防治方面，通过分析2014年7月我们在河北的调研结果发现，社会各界对各城市工业产业结构的部署还是有意见的。譬如，经济发展的规划还是以地级市为单位进行的，很多地级市甚至县级区域都想保留自己的水泥厂、火电厂、冶炼厂等高耗能、高污染企业。如果从京津冀一体化的角度分析，淘汰北京、天津的一些水泥厂和其他高耗能企业，做大做强河北的相关企业，并关闭整合一些原有的企业，这样不仅减少了区域能耗和区域大气污染物的整体排放，改善了京津冀地区的大气环境，还进一步减少了北京市防治大气污染、改善大气质量的边际成本，同时促进了河北的经济发展。通过一体化规划大力发展整个地区的交通网络和物流业，使那些做大做强的企业也能够超越行政区域界限，跨区域提供服务，从而克服以前因为交通不方便和物流不发达导致的各个区域产业结构小而全，但创新、竞争、环保能力弱的现象。

基于以上分析，建议在国务院法制办公布的修订草案征求意见稿第3条(基本政策)中，增加一部分内容作为第3款，即：“国家鼓励各级人民政府通过区域一体化的规划和措施，优化区域内产业结构和布局，减少区域内大气污染物的排放。”

四、立法体例的修改建议

雾霾的出现是多方面因素相互影响、叠加的结果，因而防治雾霾需要采取多方面、互协同的措施，但雾霾的防治最终还得依靠一般的大气污染防治法律制度和机制。为此，在体例的设计方面，建议如下：(1)在总则里的基本原则、基本方针、基本政策等条款，需体现控制区域大气污染的要求。但从目前国务院法制办公布的修订草案征求意见稿来看，该意见稿缺乏对关于大气污染区域控制的基本原则、方针的规定。(2)在监督管理和社会监督部分，大气环境管理的制度和机制设计应当考虑污染的区域化特点和要求，如政策环评、规划环评、项目环评、“三同时”制度、排污许可与排污权交易、年度总量控制、日均总量控制、区域限批、排污收费、现场检查、有奖举报等。(3)在区域大气污染防治方面，设立专门的一章“重点区域大气污染联合防治”或者“区域大气污染联合防治”，为区域大气污染防治设立专门的制度和机制。国务院法制办公布的修订草案征求意见稿采纳的是第一个标题名称。由于冬、春两季发生多次的雾疆存在跨越法律规定的重点区域的特点，特别是2013年年底和2014年年初的雾霾，更是具有全国性的特点，因此，把雾霾防治局限于重点区域是不太科学的。另外，重点区域的大气污染防治，偏重于消极的被动污染防治，缺乏积极的生态建设要求，故可以考虑将意见稿中的第五章标题改为“区域大气污染防治”，在内容上仍可以把重点区域的大气污染防治作为重点规范的内容。不过，如果采纳“区域大气污染联合防治”的章节名称，那么就应当把秸秆燃烧、养殖污染、烟花爆竹燃放等导致区域雾霾等行为也包括在内予以规范。(4)在法律责任部分，应当设立专门的大气污染联防联控的法律责任，如针对信息通报、联合执法等方面设立一些新的责任。目前，国务院法制办公布的修订草案征求意见稿缺乏这方面的规定。

五、监管模式的修改建议

传统的中国环境保护立法，立足于义务本位，故监管模式是命令加控制式的管控模式。在这个模式下，权利义务的关系比较简单，环境问题相对简单，行政监管的成本较少，也较为容易见到监管成效。但是，目前的市场经济条件下，国家还在进一步简政放权，开展行政管理体制改革，因此需要按照国家治理体系的建设要求，理顺市场、社会、企业与政府监管之间的关系，逐步扩大社会参与和监督的作用，减少政府的监管成本。另外，环境保护市场的关系比较复杂，涉及面广、环节较多，若是仍然按照以前的监管模式，与此相关的监管工作将无力开展，更难以起到有效的作用。2013年年底到2014年年初的全国性雾霾就是传统的大气污染监管模式存在失灵之处的实证。由于社会参与具有监督覆盖面广、时间上的连续性等优点，可以有效弥补环境监管视野不足和现场监管的非连续等弊端。这种非意识形态的监管模式在欧盟、美国、日本等国家和地区的普遍适用，表明这种监管模式是保障环境管理活动的有效措施。为此，我国的环境立法也应当有所作为，充分发挥公众参与和监督作用。2014年修订的《环境保护法》响应这一时代要求，专设一章“信息公开和公众参与”，得到各界的广泛赞誉。

基于以上分析，建议对国务院法制办公布的修订草案征求意见稿作如下修改：(1)因为“监督管理”是行政法上的术语，