「张宝：环境侵权诉讼中受害人举证义务研究」正文
一、环境侵权举证责任倒置的法理与实践困境
（一）法理困境：过于强调抽象的价值排序而忽略具体的利益衡量
大陆法学者一般在三种意义上使用举证责任倒置的概念：一是在诉讼过程中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任；二是出于维护法政策或法秩序的需要，特别设置一些让相对方承担证明责任的例外规定；三是法官在具体诉讼中改变了法定的证明责任分配，通过“造法”方式确定了新的证明责任分配标准。[4]我国通常在后两种意义上使用这一概念，即举证责任倒置是相对于“谁主张谁举证”的一般性举证责任分配规则的“倒置”。之所以实行这一规则，在于某些侵权类型纠纷如果继续按照法律要件分类说以正置的方式分配举证责任，就会严重影响侵权法功能的实现，造成公平正义的失落，故基于证据距离、举证能力、危害控制能力、损失分散能力等因素，实行举证责任倒置具有正当性。[5]
环境侵权诉讼被认为是举证责任倒置适用的典型场域，原因在于，在风险弥漫的后工业社会中，环境污染等引发的新型损害，很难从个人行为的可归责性上获得伦理根据，自己责任即过失责任的伦理基础发生动摇；加之由于致害过程的技术性、交互性、潜伏性与多因性，污染源多不确定，损害发生常历经长久累积而成，又夹杂了其他非污染因素致害的可能性，由受害人证明加害行为与损害后果之间存在因果关联，即便采用相当因果关系的判断标准，在多数情况下也并不可能实现。面对此等因果关系复杂和证据偏在的问题，若坚守传统证明责任，可能使实体法的权利保护规定流于有名无实，不仅有违“有权利必有救济、有损害必有赔偿”的法理，亦难以通过损害赔偿制度实现污染成本的内部化，从而有激励违法之虞。[6]故此，除在归责原则上实行客观归责或无过错责任外，大陆法系和英美法系更进一步降低污染受害者在因果关系上的举证难度，以实现现代民法保护弱者、追求实质正义的价值取向。
举证责任倒置免除了污染受害者在因果关系上的举证责任，因而对受害人的保护更为彻底。[7]但是，由于举证责任倒置是脱离具体的诉讼而对举证责任进行的预先分配，关注的是抽象的优先利益设定，在有利于实现整体公平正义的同时，也有可能造成个案中的利益失衡并导致适用上的困难。具体而言，环境侵权在归责原则与因果关系上的特殊化仅仅是现代风险社会下对危险和不幸的合理分担手段，并不具有道德谴责和价值非难的意义；尽管弱者保护是现代法制的基本取向，但作为加害人的企业同样附着了提供产品与就业、提升整体社会福祉的利益。完全免除受害人在过错与因果关系要件方面的证明责任，使得受害人的举证负担大为降低，受害者往往选择将多数排污企业尤其是规模较大、资金较厚的工商业者诉至法院，而由于污染来源的多样性与损害发生的多因性，被告基本上无法证明其“排放行为不会造成损害”或者“确系其他因素造成损害”，可能导致某些非真正侵权人对非由自己造成的损害负责，从而使得环境侵权由个体担责泛化为集体负责。在此背景下，上述举证责任分配机制可能引发新的“公地悲剧”：由于污染者一般无法证明因果关系的不存在，在存在多个污染源的场合，各污染源可能出现“竞次”（racetothebottom）现象，污染者无意于提高技术以避免和减少损害的发生。同时，由于环境侵权的原因行为在价值判断上具有社会妥当性，在已经通过无过错责任免除受害人对过错要件的举证责任背景下，再彻底否定因果关系要件，多少会让人怀疑这种制度安排的合正义性。
经济发展与环境保护之间存在着永恒的对立关系，使得环境问题处理涉及广泛的利益冲突，在法律制度安排上往往必须进行利益衡量或轻重缓急次序的排定，而难以完全考量某一种利益并作绝对式的推进。[8]举证责任倒置在因果关系的处理上采取了一种“全有或者全无”的态度，不免陷入到绝对化的思维，即便学理上可以接受，但法律的生命在于实施，当这一规则在司法实践中难以有效适用时，则需重新考虑规则设定的科学性。
（二）实践困境：严格适用举证责任倒置者极为鲜见
正是由于举证责任倒置过于绝对，可能使得司法者认为其欠缺实质妥当性或基于外来压力而进行法外利益衡量，对原告不予举证的诉请不予立案，或者立案后以种种理由予以弱化、规避乃至否认环境污染侵权案件的举证责任倒置，从而导致在司法实践中难以适用。
依据学者对《侵权责任法》生效前782份环境民事裁判文书的分析，司法实践中运用举证责任倒置者仅为49.6%。[9]为验证《侵权责任法》生效之后这一状况是否有所改观，笔者检索了“中国裁判文书网”刊登的该法生效后四年间的283起环境民事裁判文书，经筛选，合并群体性诉讼被拆分的情形，实际为170起案件，涉及因果关系争议的有80起，其中严格适用举证责任倒置、要求加害人证明其行为与损害不存在因果关系者仅有23起，且主要是污染源较为单一、因果关系较为明显、损害形式为财产损失的情形，尤以噪声污染以及突发性污染案件为突出。多数案件则存在不同程度的异化，主要表现为以下情形。一是弱化。法院认为举证责任倒置的前提是受害人需要对因果关系承担基本的、初步的证明责任，但在具体适用时，往往又要求受害人提供“充分的”证据，或者要求受害人提供因果关系存在的鉴定意见。如王伦铮诉华能公司环境污染侵权纠纷案中，[10]法院认为加害人应对因果关系不存在提供举证责任，但又以受害人未能提供被上诉人的污染行为导致其人身及财产损失的充分证据否定其请求权；梁兆景等诉莫观龙环境污染损害赔偿纠纷案中，[11]法院以“未经有关职能部门鉴定因而不能确定其症状是否由加害人所致”作为否定原告请求权的理由；在另一起案件中，一审法院也以受害人未申请对其设备生锈原因进行鉴定为由认为适用举证责任倒置的前提不能成立。[12]二是规避。法院承认倒置，但适用时以加害行为或损害事实吸收因果关系，要求受害人证明加害人排放了何种“特定物质”导致其损害，或者要求受害人证明其损害结果是排污行为所引发的结果。例如，曾令军诉双辉钢铁公司等三企业水污染责任纠纷案中，[13]法院认为尽管受害人可以证明氰化物能够导致鸭子死亡，但却未能证明被告实施了排放该物质的行为；孙晓华诉长茂矿业公司相邻污染侵害纠纷案中，[14]法院认为原告所举证据只能证明其因死胎而流产的事实，并无证据证明是被告生产行为而造成的损害事实。三是无视或否认。如黄某诉巫某等水污染责任纠纷案中，[15]尽管检测报告等证实排污行为与鱼类死亡有一定的因果关系，但法院认为，死鱼除水质污染外，还可能因气温异常、投喂不当等造成，不能证实氨氮超标是鱼死的唯一原因，故加害人仅需承担50%的赔偿责任。更多案件表现为法院以损害发生的多因性为由认为适用举证责任倒置缺乏事实依据，如刘德胜与吉首市农机局环境污染侵权损害赔偿案中，[16]法院认为，由于目前无法准确界定各种癌病的起因，在此情况下适用举证责任倒置缺乏事实依据。
综上，举证责任倒置固然从理论上说最有利于保护受害人，也有利于法官做出责任认定，但如果其在实践中被普遍虚置或架空，不论基于何种原因，所谓的受害者保护也就是镜花水月，不仅无助于定纷止争，还会损害法律权威。与其如此，不如退而求其次，寻求一种既不至于因固守传统举证规则导致受害人无法证明因果关系而丧失救济的机会，亦不至于颠覆侵权构成要件导致受害人滥诉而有害于正常工商业发展的“中庸之道”：以受害人较低的证明义务保障其求偿权实现并防止滥诉，以被告较重的举证责任促进其履行注意义务并防止危害的发生。这就要在降低受害人举证难度宗旨下寻找举证责任倒置以外的其他途径。
三、以法官分配取代立法分配：必要性与正当性
（一）降低污染受害者举证难度的两种路径
即谓之“举证难度降低”，显然存在一个参照系，这个参照系便是一般民事诉讼中的证明责任规则。尽管英美法学者把举证责任分为提供证据责任与说服责任，而大陆法系学者则是将之分为主观的举证责任（形式的举证责任）与客观的举证责任（实质的举证责任），但就其本质而言，证明责任是行为责任、说服责任与结果责任的统一体，两大法系并无实质差异。[17]由此，相较于一般民事侵权诉讼，污染受害者举证难度的降低，既可以是实行较低的证明标准，降低说服责任；也可以是对整个举证责任进行重新分配。举证责任倒置即属于后者，意味着污染受害者无需再承担行为责任以及随之而来的结果责任，受害人是否对因果关系进行举证是其权利而非其强制性义务。
若采用降低说服责任的方式，则意味着证明标准的降低。这就涉及到对于一般侵权诉讼中证明标准的厘定。德国学者埃克罗夫和马森的刻度盘理论提供了一个富有启发的视角。他们将刻度盘的两端分别设定为0%和100%，分别意味着绝对不可能与绝对肯定；在此之间则划分为四级，其中第一级（1%-25%）为非常不可能，第二级为不太可能（26%-49%），第三级为大致可能（51%-75%），第四级为非常可能（76%-99%），而50%则为可能与不可能同等程度存在。[18]据此来分析两大法系一般侵权诉讼在证明度上的区分，不难发现，大陆法系通常采取了高度盖然性标准，当事人需举证达到“非常可能”的程度方意味着实现了说服责任，在判断方法上则通常遵循“有此行为，通常即足以生此损害；无此行为，必不生此损害”的相当因果关系理论；而英美法国家则采取“盖然性占优势”的标准，只有证明程度达到“大致可能”，即可视为完成了说服责任，并且在认定上发挥其重程序的传统，将实体上的证明标准（盖然性占优势）转化为程序上对证据证明力大小的甄别（优势证据说）。[19]
由此，环境侵权诉讼证明标准的降低，只能是在一般侵权诉讼的证明标准之下加以确定。在大陆法系，污染受害者通常无需举证达到高度盖然性标准，而只要达到盖然性占优势甚至是更低的程度，