汤维建：民事诉讼法全面修改应当处理好五大关系

民事诉讼法修改在即。现行民事诉讼法从1991年全面修订取代1982年民事诉讼法试行后，除2007年针对再审程序和执行程序两部分进行“小型修补”外，迄今未曾作出大的修改。诚可谓二十年不变。而如今，民事诉讼法被立法机关提上议事日程，而且有了时间表，要快速地将它修改完善。那么，本次民事诉讼法修改的基本线索在何处呢？笔者认为，本次民事诉讼法修改要处理好以下五大关系。

一、处理好诉权与审判权的关系

从1982年试行民事诉讼法至今，民事诉讼法的修法理路主要就是构建诉权对审判权的制约机制，本次民事诉讼法修改应当沿用1991年修改民事诉讼法时所持的指导理念，就是将当事人的诉权高高举起，以诉权保障为基本的修法思路。

在本次民事诉讼法修改中，最为重要的乃是强化三个领域的诉权，即：起诉权的强化保障、取证权的强化保障、申诉权的强化保障，分别解决实践中存在的“起诉难”、“取证难”和“申诉难”。

其一，关于起诉权的保障。法院对于当事人的起诉，既不予受理，也不作出裁定，应当如何处理？按照民事诉讼法第一百一十二条的规定，人民法院通过对当事人起诉的审查，如果认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提出上诉。就立法而论，原告的起诉权是受审级制度保障的，据此，原告对裁定不服的，可以向上级法院继续寻求司法救济。但是这样一种规定在实践中被严重扭曲了，法院既不受理原告的起诉，也不作出裁定，实际上就否定了原告的双重诉权：一方面否定了原告的起诉权，另一方面否定了原告的上诉权，致使原告诉讼乏门，投诉无路。相对于法院对当事人在诉讼过程中其他诉讼权利的限制或剥夺而言，对当事人起诉权的限制乃至剥夺，其情形是最为严重的，因为这从根本上否定了当事人的司法救济权。因此，对于此种情形，立法应当寻求对策。笔者认为，此种情形下，原告只有向检察院寻求监督救济，由检察院审查后向法院提出支持起诉，对于检察院的支持起诉，法院必须受理。

其二，关于取证权的保障。1991年修改民事诉讼法，对当事人的举证责任予以了强化，法院审判案件原则上不再包揽诉讼证据的调查收集。对此，2002年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第三条作出了更加明确的规范，当事人的举证责任被日益加重，在举证期限内举证不能则承担败诉后果。

与当事人负有沉重的举证责任形成对照，当事人的举证手段在民事诉讼法以及最高法院的司法解释中却没有得到应有的重视。当事人除了向法院申请调查取证外，其他的取证权并无明确规定。这样就形成了举证责任与取证手段之间的脱节，从而导致举证难或取证难现象。为此，司法实践中创设出了诸如“调查令”这样的制度。然而调查令制度由于缺乏立法的明文依据，在实践中其效果并不良好。因此，在本次民事诉讼法修改中，应当将当事人取证权的保障问题列入重要议题加以考虑。笔者认为，可以将调查令试行后的成功经验上升为立法规定。

其三，关于申诉权的保障。关于申诉权的保障，各国立法例大致有三种：一是设立宪法法院，由宪法法院保障当事人的申诉权，纠正法院的错误裁判行为。二是建立再审之诉，由当事人向法院行使再审诉权，由法院处理再审之诉。三是加强检察监督，由检察院担负起保障当事人申诉权的任务。这三种立法例，第一种设立宪法法院在我国目前尚不现实，即便设立宪法法院，其效果如何也不好预测。第二种再审之诉，在我国目前民事诉讼法的立法构架以及司法环境下，是无法从根本上解决申诉难或者再审难的，其效果即便有也非常有限。只有第三种路径才是可选择的、有效果的现实之路。这是因为，检察院是我国宪法所规定的专门的法律监督机关，它对法院审判的监督具有强势的法定效果，能够胜任对当事人申诉权的保障任务。因此，笔者主张，当事人如果认为法院的生效裁判确有错误，应当而且只能向检察院提出申诉，同时立法对此申诉程序予以合理构建。

二、处理好检察监督权与审判权的关系

在本次民事诉讼法修改中，对于检察监督的诉讼参与，应主要在两个层面作出规范和完善。第一个层面是基本原则，应修改现行民事诉讼法关于该项基本原则的表述，改为“人民检察院对于民事诉讼活动有权实施法律监督”。另一个层面是检察监督在民事诉讼法分则中的体现，主要表现在以下方面：

其一，检察机关对于民事诉讼的诉前监督。主要表现为三种形态：即督促起诉、支持起诉和提起民事公益诉讼。

其二，检察机关对审判过程的诉中监督。本次民事诉讼法修改应当确定三个方面的内容：第一，检察机关能够对那些诉讼重点环节实施监督，比如管辖权是否正当的监督、回避制度是否真正落实的监督、公开审判是否切实开展的监督等等。对于当事人未提出一审上诉，但检察院认为有必要提出上诉的，可以抗诉。因此，检察院抗诉的期间就要比当事人上诉的期间稍长。第二，检察机关介入民事诉讼实施诉中监督的程序机制。比如当事人在何种情况下可以申请检察机关进行诉中监督、检察院在何种情况下应当依职权介入民事诉讼过程、法院在何条件下可以邀请检察院介入民事诉讼实施监督等等。第三，检察机关实施诉中监督所可能采取的形式或方法，比如提出检察建议、发出检察意见等等。

其三，检察机关对于审判结果的诉后监督。在本次修改民事诉讼法中，除继续完善抗诉后的程序机制外，要着重明确同级抗的问题，也就是对于终局判决，除特殊情况外，由同级检察院向同级法院提出抗诉以实施法律监督。

其四，对执行的检察监督。对生效裁判以及其他有效法律文书的强制执行是人民法院行使的除审判权以外的又一重要权力，此一权力的运作也会产生背离立法规定甚至出现严重违法情形，因而也同样需要检察监督的介入。

三、处理好社会参与权与审判权的关系

社会参与权包括的范围较为广泛，我国立法所规定的支持起诉原则，以及在我国司法改革中出现的所谓评议团、人大代表听百案，还有西方国家所实行的“法庭之友”等制度，均属此范围。但在种种社会参与权中，最为重要的、也是诉讼体制内的社会参与权，就是人民的陪审权。我国人民陪审员制度所确立的就是人民的陪审权。笔者认为，我国的人民陪审员制度应当进行结构性调整。其基本思路乃是构建二元化的陪审制，具体是指：将单一的人民陪审员制度划分为两种类型，一种类型是人民陪审团制度，另一种类型是专家陪审制度。前者旨在追求其诉讼民主的价值目标，后者则以发挥其司法技术性价值为主要制度目标。在具体的运作上，前者由当事人选择适用，属于当事人的诉权范畴，后者由人民法院裁量适用，属于法院审判权的作用领域。构建了人民陪审员制度的二元机制，可望有效克服目前该制度存在的诸多弊端，从而焕发出该制度的新活力。本次民事诉讼法修改能否修改陪审制度呢？笔者认为是可以的。因为，陪审制是一种诉讼制度，既然属于诉讼制度，民事诉讼法就可以对它进行设计、建构和修改。

四、处理好调解权与审判权的关系

调解与审判的关系应当合理地确定：调解应当与审判适当分离，调解应当确定在开庭审理之前；在开庭审理之后，当事人可以和解，但不能调解。这就使和解制度得到了独立的确认，从而与调解制度相并行。除非得到双方当事人的同意，调解的法官与审判的法官应当分离。实践证明，“调审合一”模式已经走到了死胡同，其弊端重重，最终导致的是双重否定：既否定了调解制度的本质――自愿，调审合一模式必然导致的“以判压调”最终取消了自愿原则；也否定了审判制度的本质――公正，在调解中所产生的偏见、偏颇，难以避免地会对公正审判产生影响。只有实行调审分离模式，才能消除调审合一模式中的积弊，才能使调解原则回归本原，也才能使审判制度恰当运行，同时也能将融化在调解中的和解制度解放出来，成为一项独立的诉讼制度。这样就形成了调解、和解与审判三足鼎立的制度格局。

五、处理好执行权与审判权的关系

执行权与审判权的关系涉及到三个层面的问题：一是执行体制改革；二是执行程序单列；三是执行权的内涵分离。

所谓执行体制改革，就是对执行权的运作载体和运作机理进行优化构建，在我国目前，其本质问题表现为执行权与审判权的统合问题。实践表明，“内置式并行模式”仍不畅通与彻底，而需要进而改变为“外挂式并行模式”。在外挂式并行模式中，法院回归于宪法所确立的审判机关的本原，而执行权则从审判权领域退出，在广义的司法权范畴构架内，归属于司法行政权的作用领域。这样改革有两个好处：对法院而言，其可以专心致志地搞好审判，而不再受执行的羁绊；对于执行体制的优化而言，包括刑事执行、行政执行和民事执行在内的全部国家执行权，可以统一行使，从而产生出执行合力，使执行资源得到更加合理的配置，与此同时，还有助于强化对执行权行使过程的制约和监督，尤其是能够合理地构建出包括行政诉讼在内的司法监督机制，由此改变目前存在的对执行监督乏力的制度构建状态。

所谓执行程序单列，指的是执行程序应当从民事诉讼法所构建的程序体系中分化而出，另行制定独立的“强制执行法”加以调整和规范。执行程序之所以要单列，其原因主要在于：其一，执行程序与审判程序所体现的基本法理是有性质上的区别的。执行程序更类似于行政程序，审判程序则是典型的司法程序，它们所能共享的程序法理非常稀薄，将它们合在一起规定，不可能形成一个对它们都能够同时适用的程序总则。因而即便规定在同一部法律中，其实也仅是机械的拼凑，不具有实质意义。其二，执行程序所产生的控权力度在逐步加大，其细密性程度也日益提升，因而其所需要的法条也愈益增多，将它依然置于民事诉讼法中加以规定，势必制约其条文的扩充。其三，民事诉讼法将来的发展趋势必然是日益分化，不仅强制执行程序要单独立法，其他还有较多的程序，因其性质的缘故，也要逐步分离，呈众多的单独立法之势。如民事证据法、民事诉讼程序法、民事调解法、非讼程序法等等。这是大势所趋，也是我们在构建中国特色社会主义法律体系过程中进行程序法制建设所不能不做出的理性抉择。强制执行程序单独立法，仅仅标志着它先行了一步而已。

本次民事诉讼法修改除了需要将强制执行程序分离而出，单独制定强制执行法外，还需要考虑对执行权进一步进行权力分离，即将执行实施权和执行裁决权分离开来。执行实施权的运作程序由分离而出的《强制执行法》加以规范，执行裁决权的运作程序则仍由《民事诉讼法》加以调整。其内容具体包括：执行裁决权的启动程序、执行裁决权的决断程序、执行裁决权的救济程序、执行裁决权与执行实施权的衔接程序等等。有鉴于执行裁决权的特殊性质和独立属性，笔者建议在其行使的组织机构上采用独立审判庭的模式，建立“执行审判庭”，并将执行审判庭从执行机构中分离出来，这样就做到了执行实施权和执行裁判权更加彻底的分离。

由上可见，民事诉讼法修改在我国的表现与西方国家有很大的区别。在我国主要是宏观的权力配置型修改，在西方主要是微观的技术修补型修改。民事诉讼法修改中的权力配置所环绕的轴心是审判权，其基本的理路乃是对审判权的制约和监督。通过诉权与审判权的关系调整，将构建出一个相对合理的诉讼体制――这是对审判权的第一次制约。以陪审权为主要内容的社会参与权的有效强化乃是对审判权的第二次制约。将执行权从大一统的审判权中分离而出，乃是对审判权的第三次制约。将调解权与审判权分离开来运转，防止以模糊的调解权掩盖清晰的审判权，乃是对审判权的第四次制约。最后，将审判权纳入到检察监督的轨道，则可以视为是对审判权的第五次也是最终一次制约。由此可见，我国的民事诉讼法修改，不仅是过去和现在，而且在将来相当一段历史时期，都是以对审判权的限缩和控权为圭臬和鹄的的。（作者为全国政协委员，中国人民大学法学院教授、博士生导师）

载《检察日报》2011年7月18日