廖明：保护刑辩律师须从限制控方诉权开始

既然要从程序上对律师伪证罪的追究进行程序限制，何不增加一些内容，让限制措施更能取得实效。

刑辩律师执业环境不佳是中国法学理论界和律师界的共识。且不说会见难、阅卷难、调查取证难等“三难”现象困扰刑辩律师多年，更有刑事诉讼法第38条和刑法第306条的歧视性对待，刑辩律师犹如头悬利剑、脚踏荆棘，稍不留神就有可能被侦检机关以“辩护人妨害作证罪”追究刑事责任。

从“辩护人妨害作证罪”（俗称为“律师伪证罪”）即可见一斑。这似乎是专门针对刑辩律师设立的罪名。据悉，从1997年刑法出台至2007年这10年间，中国大陆地区有108名律师因妨害作证被追诉，而最终被认定有罪的仅为32起。

自1996年刑事诉讼法和1997年刑法实施以来，理论界和律师界对刑事诉讼法第38条和刑法第306条进行了诸多批判，主张废止这两条规定。然而，历经两届全国人大才公布的刑事诉讼法修正案（草案）一审稿并没有废止1996年刑事诉讼法第38条的规定，仅仅将“辩护律师和其他辩护人”的表述改为了“辩护人或者其他任何人”，并取消了“证人改变证言”这一描述，但仍然突出了“辩护人”。

好在立法民主化是趋势。在听取了来自各方面的意见后，修正案（草案）二审稿增加规定：辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。

依法治国是我国法律改革和司法改革的目标。亚里士多德早在两千多年前就指出：所谓法治，应包含两重含义，已成立的法律获得普遍的遵从，而大家所遵从的法律又应该是良好的法律。虽然关于辩护人伪证罪的条款久遭诟病，但其并没有在刑事诉讼法修正案（草案）一审稿和二审稿中得到废止，小修小补很难说是制定良好的法律。

但我们同时也应当认识到，立法和修法同样是各种利益群体和价值取向博弈的过程。在关于律师伪证罪的规定未得到废止的前提下，从程序上限制律师伪证罪追诉权的行使不失为一种保障律师权益的现实方案。二审稿中对追究辩护人伪证罪进行程序限制与1996年刑诉法和一审稿相比是明显的进步。修法不易，对于修法我们不应当放弃理想，但更应当立足现实。已然达成的共识难道不需要及时通过修法固定下来吗？巩固已取得的成果，并不断争取新的突破，这是争取辩护权立法完善更为妥当的路径。

在争取辩护权立法完善的同时，我们更应当重视关于辩护权的立法在司法实践中的执行。单看刑事诉讼法第38条和刑法第306条的文字表述，似乎并无不妥之处。但由于司法体制的强职权模式，由于对律师伪证罪的追诉权掌握在具体案件中与律师处于对抗地位的公安机关、检察机关手中，这就使得公安机关、检察机关无形之中多了一道杀手锏。就像足球比赛，法国对巴西，可当裁判是法国主教练时，巴西能奈其何？

本应对等、平衡的诉讼地位，顿时变得不对等、不平衡。足球比赛顶多红牌罚下，律师伪证可就要拘留逮捕，甚至判刑坐牢了。

虽然错案追究现在很少提及，可公安机关、检察机关现行的绩效考核机制在某种程度上仍然会驱使他们不愿意、不希望出现犯罪嫌疑人、被告人因为辩护人的努力而轻罪、无罪的情形。因此，一旦律师找到了公诉证据的瑕疵，就可能惹得侦检机关不爽，就有可能让这些公权机关挥起律师伪证罪的大棒砸向律师。

对于辩护人涉嫌伪证罪的，规定由其他侦查机关办理，刑事诉讼法修正案（草案）二审稿的初衷是好的。但由其他侦查机关办理，是否就能避免律师被侦查机关报复追诉呢？在我国现行司法体制下，检察一体制和公安一体制的现实存在，不同地区检察机关、公安机关之间协作关系的现实存在，会在客观上造成与律师“对抗”的不是某个侦检机关，而是整个侦检机关，至少是部分侦检机关。

因此，异地管辖虽是进步，但实际效果难以让人作出乐观的估计。既然暂时不能废止律师伪证罪，既然要从程序上对律师伪证罪的追究进行程序限制，何不增加一些内容，让限制措施更能取得实效？比如，由公安部或最高检指定跨省异地管辖，以将利害关系的影响降到最低；被追诉律师可以提起管辖权异议；对律师伪证追诉，应当在其承办的案件审结后进行，以避免侦检机关以此为由将律师直接排除出局……

廖明，北京师范大学刑事法律科学研究院讲师、法学博士。