汪建成：刑事证据制度的重大变革及其展开

【摘要】《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》对刑事证据制度进行了重大修订。在充分肯定本次修订的成果和意义的同时，有必要从运用证据的基本原则、证据种类、证明责任、证明标准、非法证据排除规则和证人制度等方面进行全面深入的讨论，使之更臻完善。

【关键词】证据种类；证明标准；证明责任

一、关于运用证据的基本原则

《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（下文简称《修正案（草案）》中并没有专条规定运用证据的基本原则，但有一条引人注目的增补，即第49条规定：“不得强迫任何人证实自己有罪。”这一规定，是我国刑事证据制度的一个重大突破，它以立法的形式公开宣示了强迫公民认罪的非正当性。

然而，上述规定与国际社会通行的“不得强迫任何人自证其罪”原则仍有一定距离。联合国大会通过、我国已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》中对这一原则的准确表述是：任何人“不被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪”。[1]也许从汉语的表述习惯以及中国刑事诉讼的结构来看，[2]《修正案（草案）》中的表述更加符合中国的实际，但问题的关键不在于表述的语式，而在于“证实”一词的使用。联合国《公民权利和政治权利国际公约》中的表述是行为描述，因为不管是“作不利于他自己的证言”还是“承认犯罪”所指的都是一种行为状态；而《修正案（草案）》中的表述则是结果描述，因为“证实”一词所指的是证明后的结果状态，而不是证明行为本身。如此看来，使用“证实”一词，无论在理论研究上还是在司法实践中都容易引起歧义，即这条规定的目的究竟是禁止强迫认罪的行为，还是禁止将强迫认罪行为的结果作为认定案件事实的依据？何者为本，何者是标，才是需要认真思考的一个问题。有鉴于此，笔者建议将《修正案（草案）》中的本条规定修改为：“不得强迫任何人证明或者承认自己有罪。”

与此相关的一个问题是本条规定的地位问题。从刑事诉讼理论上讲，“不得强迫任何人自证其罪”是一条带有基本原则性的帝王条款，许多国家的刑事诉讼法都是将其作为刑事诉讼法的基本原则予以规定的，有些国家甚至规定在宪法中。[3]也许，从我国目前的现实情况来看，将其作为刑事诉讼法的基本原则予以规定不太现实，规定在宪法中更是奢谈，但作为一条运用证据的基本原则专条进行规定应该能够为广大民众所认同和接受。显然，《修正案（草案）》没有采取这样的立法方式，而是将这一重要的具有指导原则性的规定，作为禁止刑讯逼供的保障性规定而隐藏在《修正案（草案）》第49条之中，难以彰显其应有的地位。

此外，不被强迫自证其罪原则与犯罪嫌疑人如实供述的义务之间肯定存在不可调和的矛盾。这也是很多学者援引不被强迫自证其罪原则来解释沉默权正当性的原因。如果承认这一原则，那么就有必要对现行《刑事诉讼法》第93条中的有关规定进行修改。

除了不得强迫任何人自证其罪原则之外，证据裁判主义原则和客观全面原则是刑事证据运用的另外两个重要原则。如果说客观全面原则在《修正案（草案）》第49条的规定中已经体现的话，那么，证据裁判主义原则未能入律，则是《修正案（草案）》的另一缺憾。去年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合公布并施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（下文简称《死刑案件证据规定》）在总结司法实践经验和教训的基础上，对此原则专条进行了规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”[4]这一规定是我国对证据裁判主义原则的首次法律表述，它对于强化执法和强化司法人员的证据意识，避免冤假错案的发生具有重大的意义，施行一年多来，已经得到了广大民众的高度拥护，取得了很好的社会效果。因此，对于这一规定，《修正案（草案）》没有理由漠视。

由上所述，结合《死刑案件证据规定》第1、2、3条，整合《修正案（草案）》第49条，笔者提出如下四条建议：

第一，在《修正案（草案）》第47条前增加一个条文，专门规定运用刑事证据的三个原则，共分三款。其中，第一款规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”第二款规定：“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”第三款规定：“不得强迫任何人证明或者承认自己有罪。”

第二，《修正案（草案）》第49条只保留后半段，即：“审判人员、检察人员、侦查人员必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”这些内容放在《修正案（草案）》第48条规定的证明责任之后，作为证明责任实现的保障性条款仍有重要意义。

第三，删除现行刑事诉讼法第93条、《修正案（草案）》第117条中的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对于与本案无关的问题有拒绝回答的权利”的规定。

第四，将《修正案（草案）》第49条规定的“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”与《修正案（草案）》第53条关于非法证据排除规则的规定合并，作为第53条第1款。这样既有证据收集方法的禁止性的规定，又有违反该禁止性规定的程序制裁后果。两者相得益彰，更能体现我国设立非法证据排除规则的目的。

二、关于证据种类

《修正案（草案）》对刑事证据种类部分的增补或者修订主要涉及以下几个方面的内容：

第一，对证据的定义进行了修订。将《刑事诉讼法》第42条中的“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”修改为“可以用于证明案件事实的材料都是证据”（《修正案（草案）》第47条）。这一修订表明了立法者对证据定义的态度，针对学界长期以来在证据定义上存在的“事实说”、“材料说”和“根据说”[5]的争论，《修正案（草案）》放弃了现行刑事诉讼法中的“事实说”，改采“材料说”。笔者赞同这一修订，因为只有“材料说”能够准确反映诉讼证据和一般证据的区别，能够表明个体诉讼证据上的客观和主观统一性，能够显示在刑事诉讼过程中对各种证据进行审查、判断和认定的必要性。

第二，将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”（《修正案（草案）》第47条）。这一修订是对《死刑案件证据规定》对此问题修订办法的再次肯定，其有利之处是多方面的。首先，它直接指明了鉴定结果的意见证据属性，显示了不同于其它言词证据的品格；其次，它明确了鉴定意见只是证据的一种，没有当然的高于其它证据证明力的价值，能否作为定案的根据，同样要综合全案证据进行判断，这对于改变过去司法实践中唯鉴定结论是从，多次鉴定、重复鉴定的现象有很大作用；最后，它为后面有关鉴定人出庭条款的设置打下了基础，因为意见与作出意见的人是不可分的，而结论则通常可以采取书面形式。

第三，在勘验、检查笔录之后增加规定了辨认和侦查实验笔录，并将四者合一，合称为“勘验、检查、辨认、侦查实验笔录”（《修正案（草案）》第47条）。这一修订十分必要，辨认和侦查实验也是法定的侦查方法，而现行刑事诉讼法中对其笔录的地位却没有予以明确，这给司法实践带来了很大的困难，不明确其证据地位便很难在法庭上予以出示和质证。而从它们的制作主体都是侦查机关，制作的时间都是在侦查过程中，制作的功能都是对相应侦查活动的固定等方面的相同属性来看，将二者与勘验、检查笔录并提也是可行的。

第四，增加规定了电子数据。将现行的第七种证据视听资料，修改为：“视听资料、电子数据”（《修正案（草案）》第47条）。随着科技的发展，电子数据在刑事诉讼中的广泛运用，已是不争的事实，将其作为一种新的证据形式予以规定顺应了时代发展的要求。而基于电子数据和视听资料的载体都是高科技产品，它们在制作、收集、固定和审查判断上都采用高科技方法等共同特点，将视听资料和电子数据放在一类中进行规定也有其充分合理性。与《死刑案件证据规定》做法不同的是，本次修订只是概括规定了电子数据，而未列明电子数据的具体形式。[6]笔者赞同这一修订办法，因为现代科技日新月异，新的证据形式必然会不断涌现，只对电子数据作概括性规定，而不规定具体的电子数据形式，可以为新的电子数据形式的出现留下空间，更具前瞻性。

第五，增加规定了行政执法过程中获取的有关材料的证据地位问题。《修正案（草案）》第51条规定：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”这一增补具有一定的现实合理性，它对于加强行政执法与刑事司法之间的衔接，提高诉讼效率具有重要作用。而且从专业性来看，有些案件，例如涉及工商、税务、工程和产品质量、专利技术等类问题的刑事案件，经过司法机关核实，使用这些部门所收集和固定的证据材料，可能更有利于对案件事实的准确认定。

在充分肯定《修正案（草案）》关于证据种类修订的同时，也应指出仍有一些值得推敲的问题：

问题1物证和书证仍然作为一类证据进行规定是否合适？

建议：笔者认为，证据理论研究和证据运用的实践均已表明，物证和书证除了在载体上有相似性之外，在对案件的证明方式以及收集、审查和认定的方法上，都有很大的不同，因此几乎所有的证据教科书都是将其作为两种独立的证据分别阐述的。而从立法例来看，无论是英美法国家还是大陆法国家均将两者分立，我国无论是民事诉讼法还是行政诉讼法也都遵循这样的立法例。因此，刑事诉讼法的本次修订不应再固守前两部刑事诉讼法的做法，而应当果断地将二者分开，作为两种独立的证据予以规定，以达成三大诉讼法在这一问题上的统一。

问题2犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解可否改为“犯罪嫌疑人、被告人陈述”？

建议：笔者认为，尽管中国有着几千年的“口供”称谓传统，国外亦有被告人自白的叫法，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解仍然不是一种十分科学的指称。首先，这一称谓与其它证据相比，明显带有贬义的价值判断；其次，辩解一词容易产生歧义，到底是针对事实的辩解还是对辩护理由的申述很难分清。而代之以“犯罪嫌疑人、被告人陈述”，则上述问题都可得到解决。笔者的这一主张，既与国内不少学者的观点相契合，[7]又同民事诉讼法和行政诉讼法的规定相协调。

问题3视听资料、电子数据可否改为“音像、电子资料”？

建议：笔者认为，如果仔细研究就不难发现，视听资料这个名称并不十分严谨，因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其它证据种类均是以证据的载体或表现形式作为其命名的根据，视听资料却是以人们对此类证据的感受方式而命名。从逻辑上讲，视听资料同其它证据种类不是处在同一逻辑位阶上。所以有学者曾敏锐指出：“如果从人们对证据的感受方式来看，几乎所有的证据都可以称为视听资料。”[8]而关于电子数据的名称同样需要斟酌，因为用作证据使用的其实不是电子本身，而是通过电子数据这种特殊介质所承载的资料。基于上述理由，笔者主张，可以将“视听资料、电子数据”统称为“音像、电子资料”。

问题4对行政执法过程中所获取的有关材料的证据地位应否予以适当限制？

建议：笔者虽然在上文肯定了《修正案（草案）》中关于这一问题规定的现实合理性，但不得不指出的是，这一规定也会带来很大风险。因为我国行政执法机关的范围非常广，除了前文提到的几类行政执法机关以外，必须考虑到公安机关和各级人民政府的监察部门也都有行政执法职能。而公安机关同时又是普通刑事案件的侦查机关，监察部门也负责职务犯罪的大量前期调查工作。如此一来，如果不在行政执法主体上进行适当限定，就会导致实质上的侦查程序前置，也不能排除为了克服办案期限短的困难而在刑事案件立案前大规模采用行政手段收集证据的现象，这是任何一个主张刑事法治和程序安定的人都不愿意看到的。为此，笔者主张，应将《修正案（草案）》第51条增补的部分修改为：“公安机关和监察部门之外的其他行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”

三、关于证明标准

《修正案（草案）》中仍然坚持将“案件事实清楚，证据确实充分”作为我国刑事诉讼的证明标准，但此次修订的一个重大突破是对这一标准的具体化，规定了证据确实充分的三个必要条件：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是据以定罪的证据均经法定程序查证属实；三是综合全案，对所认定事实已排除合理怀疑（《修正案（草案）》第52条）。