何家弘：刑事庭审虚化的实证研究

【摘要】在刑事诉讼过程中，庭审本应是中心环节，但是在当下中国却被“虚化”了。刑事庭审虚化主要表现在举证的虚化、质证的虚化、认证的虚化、裁判的虚化四个方面。导致刑事庭审虚化的原因包括：以侦查为中心的流水线诉讼模式；以案卷为中心的法官审理模式和下级服从上级的行政决策模式。确立直接言词原则和改良人民陪审员制度是实现刑事庭审“从虚转实”的可行路径。

【英文摘要】The court trial should be the central stage in criminal proceedings．However, it is nominal in China now.The nominalization of cnminal court trials shows in the nominalization of producing evidence, the nominalizationof impeaching evidence, the nominalization of evaluating evidence, and the nominalization of court-makingjudgments. The causes of the nominalization include the procedure model of assembly line with investigation cen-teredness, the judges' assessment model of cases based on files, and the administrative decision making modelwith the principle of the lower level subordinating to the higher level. For changing the nominal trials to substan-tial trials, it is a practical road to establish the principle of immediateness and oral, and to reform the people' sjurors system.

【关键词】刑事庭审；庭审虚化

【英文关键词】Criminal Court Trial; Nominalization

2011年4月7日至11日，我应邀到美国的辛辛那提市参加了关于刑事错判问题的首次国际研讨会，[1]并在会上作了关于中国大陆地区刑事错判问题的主题发言。在研讨会上，来自墨西哥的代表罗伯托・赫尔南德兹（Roberto Hernandez）放映了他执导拍摄的一部纪录片，片名为《有罪推定》（Presumed Guilty），披露了墨西哥刑事司法制度存在的问题。据他介绍，墨西哥约有92％的刑事被告人在根本没有见过法官的情况下就被判有罪了，换言之，法官根据检控方提供的证据材料就可以判定被告人有罪。在这些案件中，法官认为根本没有听取被告人陈述的必要，甚至根本就没有开庭审判的必要。审判无须开庭！这令我感到震惊，也使我联想到当下中国刑事庭审虚化的问题。我不禁问，在我国现有制度下，庭审果真是必要的吗？如果法官在不经庭审的情况下完全可以作出同样的判决，那为什么还要花费人力和财力去换取虚名呢？这是个问题。

一、刑事庭审虚化的表征

所谓庭审，即法庭审判或法院开庭审判，“是指人民法院采取开庭的方式，在公诉人、当事人和其他诉讼参与人的参加下，在听取控、辩双方对证据、案件事实和运用法律展开辩论的情况下，依法确定被告人是否有罪，应否处刑，给予何种刑事处罚的诉讼活动”。[2]在刑事诉讼过程中，庭审本应是中心环节，是决定诉讼结果的环节，因为刑事诉讼的基本任务就是要确定被告人是否有罪，而这项任务就应该在庭审环节完成。但是在当下中国，刑事庭审却被“虚化”了。所谓“庭审虚化”，就是说，法官对证据的认定和对案件事实的认定主要不是通过法庭上的举证和质证来完成的，而是通过庭审之前或之后对案卷的审查来完成的，或者说，法院的判决主要不是由主持庭审的法官作出的，而是由“法官背后的法官”作出的。换言之，庭审在刑事诉讼过程中没有实质性作用，司法人员不经过庭审程序也可以照样作出被告人是否有罪的判决。于是，可有可无的庭审就沦为纯形式的“走过场”。

自2009年，中国人民大学法学院“刑事庭审实证研究”课题组的成员分别以问卷调查、座谈访谈、旁听审判和网上查阅等方式就我国刑事庭审的现状和问题进行了实证研究。例如， 2009年，课题组成员在北京市和杭州市的法院旁听了45起刑事案件的庭审过程；从2010年末至2011年初，课题组成员对中国法院网上“网络直播”栏目下的“现在开庭”子栏目[3]所登载的2010年1-12月审理的共计292起刑事案件进行了实证分析。我们发现，庭审虚化在刑事诉讼中具有相当的普遍性。这主要表现在举证的虚化、质证的虚化、认证的虚化、裁判的虚化四个方面。

（一）刑事庭审举证的虚化

在刑事诉讼中，公诉方承担证明被告人有罪的责任，因此，公诉方举证应该是庭审的一项基本内容。从证据种类来看，公诉方举出的书证数量最多，其次是证人证言。在上述292起网上直播的案件中，公诉方共举出书证1924份，平均每案7.46份，最多一案为90份；公诉方共举出证人证言1286份，平均每案3.38份，最多一案为31份。由于书证的出示比较简单，一般为出示原件或复印件的方式，所以举证虚化主要表现在证言上。首先，证人不出庭使举证虚化。在这292起案件中，公诉方出示了1286份证言，辩护方出示了27份证言，共计1313份。其中，未出庭的证人数是1274，约占97％；出庭的证人数是39，约占3％。[4]其次，摘要宣读笔录使举证虚化。受庭审时间所限，公诉人一般都采取从案卷中摘要宣读询问笔录的方式，从而使举证仅具有象征意义。无论是审判人员还是被告人及其辩护人，都很难通过这种摘要宣读了解那些证言的全貌。诚然，辩护方在庭审中享有用证据证明被告人无罪的权利，但是在实践中很少行使这项权利。例如，在这292起案件中，辩护方仅在34起案件中进行了举证，占案件总数的11.64％，而且其举出的证据数量与公诉方的证据数量相差甚远。在上述案件中，除上文所示的证言数量差异外，公诉方出示了1924份书证，辩护方出示了68份；公诉方出示了419件物证，辩护方出示了18件；公诉方出示了22件视听资料，辩护方仅出示了1件；此外，公诉方还出示了506份被告人供述、484份被害人陈述、 358份鉴定结论和204份勘验检查笔录，而辩护方出示的这些种类的证据皆为零。在刑事诉讼中出现控辩双方举证数量的巨大差异是正常的。笔者在此想要说明的是：虽然辩护方在庭审中的举证可能比较“实”，但因数量太少，所以不能改变整个庭审中举证虚化的状况。换言之，公诉方举证的虚化是刑事庭审中举证虚化的主要表征。

公诉方在庭审中的举证是虚的，在庭审前和庭审后移送案卷中的举证才是实的。在1996年修改《刑事诉讼法》之前，我国在刑事诉讼中实行的是“案卷移送”制度，检察机关在决定起诉之后要把包括全部证据在内的案卷材料与起诉书一起移送法院。由于这种“案卷移送”制度容易使法官在审判之前形成预判并使庭审虚化，所以1996年修改的《刑事诉讼法》在一定程度上借鉴了英美法系国家的“起诉状一本主义”的做法，要求检察机关在审判之前只向法院提交起诉书和主要证据复印件等，[5]不再移送全部案卷材料。全国人大法工委的负责人也曾对此作出说明，“为了更好地加强庭审，发挥控辩双方的作用，草案作了以下修改补充：……（2）人民法院受理公诉案件，对有明确的指控犯罪事实，并附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当开庭审判，至于证据是否确实，在法庭上由双方质证，进行核实，不需要在开庭前全面调查。”[6]然而，这项改革并没有在司法实践中取得预期的效果，主要原因在于它并没有能够真正阻止法官对案卷材料的依赖。

两院三部和全国人大法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》的第42条规定：“人民检察院对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料应当当庭移交人民法院，确实无法当庭移交的，应当在休庭后3日内移交。对于在法庭上出示、宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，人民检察院应当将该证人的全部证言在休庭后3日内移交。”[7]按照这一规定，检察院一般仍要向法院移送“案卷材料”，只不过移送的时间从庭审之前变为庭审之后。更准确地说，现在的做法是“庭前部分移送和庭后全部移送”。在我们与杭州地区法官的座谈中，有的法官坦言，只要检察院移送案卷材料给法院，庭审虚化的状况就很难改变，因为法官裁判时主要依据的还是案卷中的证据材料，而不是庭审中的举证。[8]由此可见，公诉方的真正举证是在案卷材料中，庭审中的举证只是走形式而已。

（二）刑事庭审质证的虚化

质证是指诉讼当事人及其法律代理人（包括检察官）在审判过程中针对对方举出的证据进行的质疑和质问。质证是诉讼双方反驳和攻击对方证据的重要手段，也是帮助和影响法官认证的重要途径。我国《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实之后，才能作为定案的根据。”最高人民法院于1998年颁布的《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第58条规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方讯问、质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的根据。”根据该规定，质证应该是庭审中的一道必经程序。

在刑事庭审实践中，法官在一方举证之后会询问另一方对证据有无异议，但对方表示“有异议”的比例很低。例如，在前述292起案件中，控辩双方共举出5817份证据。其中，证人证言受到质疑的比例最高，占16.67％；书证收到质疑的占11.92％；被害人陈述受到质疑的占9.83％；被告人供述和辩解受到质疑的占7.53％；鉴定结论受到质疑的占5.14％；视听资料受到质疑的占4.34％；物证受到质疑的占3.18％；勘验检查笔录受到质疑的占2.83％。质疑的内容多数涉及证据的真实性，少数涉及证据的合法性和关联性。我国《刑事诉讼法》第157条规定，“对于未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”由于举证的基本形式是宣读笔录，所以质证的基本形式就是针对这些“纸面证据”发表不同意见。

我以为，质证的本质特征在于“质”，即对证据的质疑和质问，而且这种“疑”和“问”都具有当面对抗的性质。在质证活动中，质疑和质问是相辅相成、不可偏废的。对证据的内容提出质疑是质证的根本目的，对提出证据的人（包括证人、鉴定人、勘验人、检查人等）进行质问是质证的基本形式。简言之，因疑而问，有疑有问；问以解疑，问以证疑。因此，仅对对方证据提出不同的看法，并不是真正意义上的质证。但是，在证人、鉴定人等几乎都不出庭的情况下，“质纸证”是无法避免的，质证也就难免虚化为一种形式。

（三）刑事庭审认证的虚化

认证，即对证据的认定，是指法官在审判过程中对诉讼双方提供的证据，或者法官自行收集的证据，进行审查判断，确认其证据能力和证据效力的活动。认证是司法证明的基本环节，也是审判活动的中心内容。根据认证活动的时间和地点不同，认证可以分为当庭认证和庭后认证两种方式。所谓当庭认证，就是在庭审过程中，主持审判的法官对于一方诉讼当事人举出并经过对方质证的证据，在法庭上当即作出的认证。所谓庭后认证，则是主持审判的法官对于诉讼当事人举出并经过质证的证据，不在法庭上当即进行认证，而是在庭审之后再行认证。当庭认证是审判方式改革的要求和发展方向。举证、质证、认证是庭审活动中密不可分的“三步曲”。法官当庭认证，可以提高审判决策过程的透明度，