肖建华：论恶意诉讼及其法律规制

内容提要:恶意诉讼是指一方当事人恶意实施诉讼或双方恶意串通进行诉讼，利用司法程序获得法院裁判，以达到占有他人财产或损害公共利益的目的。国外关于恶意诉讼的规制多是针对当事人一方损害对方利益的情形，而我国则侧重于防范当事人双方恶意串通损害他人利益的行为。我国民事诉讼法修正案（草案）通过对妨害民事诉讼强制措施的规定来惩罚恶意诉讼，但由于缺乏相关制度的配合，特别是缺乏对案外人的程序救济途径，其适用效果会比较有限。因此，立法有必要规定恶意诉讼的侵权损害赔偿责任或第三人撤销诉讼制度，以保障被侵害的当事人或第三人的利益。

关键词:恶意诉讼/诉讼欺诈/第三人撤销诉讼/既判力

这是一个走向权利的时代，也是一个权利被滥用的时代。在当前我国的司法实践中，既存在诉权保障不充分的现象，也存在比较严重的当事人滥诉问题。滥诉往往以利用程序制度为手段，以损害他人合法权利为目的，给案外人造成了损害或法律上的不利益。如果一方当事人故意利用诉讼或法院裁判打击对手或获得对方财物或法律上的利益，或双方当事人恶意串通获得法院裁判损害第三人的利益，就是恶意诉讼。对诉讼当事人滥用诉讼或司法程序进行恶意诉讼加以干预，是本次民事诉讼法修改中的重要内容。（注：《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》（二次审议稿）第１１２条：当事人恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第１１３条：被执行人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。当然，有关防止恶意诉讼和给予案外人救济的条文还体现在其他方面，如诚实信用原则，检察监督的范围扩大到当事人的民事诉讼活动、调解书成为再审的对象等新规定，都体现了这一精神。《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》（二次审议稿），以下正文简称为“修正草案”。）

民事诉讼实行当事人辩论原则，意味着民事诉讼程序应当尊重当事人的意思自治，鼓励当事人自主解决纠纷，法院原则上并不干预当事人诉权的行使。但是，辩论主义和当事人自治解决纠纷不能走向极端，任何权利的行使都应当有边界。根据我国《宪法》第５１条的规定，当事人行使程序自由或诉讼权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。民事诉讼法越是倡导当事人主义或辩论原则，就越有必要保证当事人双方合法利用诉讼程序，越有必要保护案外人的合法权利，并对因当事人滥诉或恶意诉讼造成权利损害的案外人提供程序救济。

一、恶意诉讼的界定

我国学者认为：恶意诉讼是指当事人故意提起一个在事实和法律上无根据之诉，使受害人陷于不利司法境地、受到不利益甚至不公正判决，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。[1]（Ｐ６６－６７）这个概念强调了起诉权被滥用的情形，也包括一方当事人的行为可能给案外人造成损害的情形。

学界往往还使用虚假诉讼的概念，与恶意诉讼相比，侧重点有所不同。虚假诉讼是指双方当事人为了牟取非法的利益，恶意串通，虚构民事法律关系和案件事实，提供虚假证据，骗取法院的判决书、裁定书、调解书的行为。虚假诉讼描述了当事人之间恶意串通、虚构诉讼法律关系和证据的行为，而恶意诉讼侧重于描述提起诉讼的目的的非正当性。虚构法律关系和事实是虚假诉讼典型的手段，主观上表现为恶意。由于我国基层人民法院的许多案件通过调解结案，所以调解制度也有被滥用的现象。学者将恶意调解作为虚假诉讼的一种表现形式，认为在调解中当事人虚构法律关系，虚构证据，以达成调解协议，损害了案外人的合法权益，属于恶意调解。根据当事人是否有恶意串通，可分为一方恶意调解或双方恶意调解。[2]

所以，比较而言，恶意诉讼的概念比虚假诉讼的概念要宽泛，它既包括当事人恶意串通给第三人利益造成损害，也包括一方当事人滥用诉讼程序损害对方当事人利益，它与“滥诉”或“滥用诉权”概念更为接近。使用“滥诉”、“滥用诉权”概念的学者认为，滥用诉权包括滥用起诉权（反诉权）和提出明显无事实根据的诉讼请求两种情况。因为对诉权的保护和对滥用诉权的防范同等重要，所以学者认为滥用诉权在立法上应当有明确的要件。其在理论上包括两个构成要件：一是主观上明知没有事实根据或明知不具备起诉条件却为达到非正当的目的而行使诉权；二是实施了伪造事实或提出无根据的诉讼的行为。[3]如果法律上严格地界定滥用诉权的要件，则过失滥诉的情形不属于滥用诉权。滥用诉权行为和恶意诉讼行为在立法目的和范围界定上应当一致。

笔者认为，恶意诉讼是指一方或双方当事人恶意欺骗法院，通过诉讼程序打击对手或通过法院裁判中关于事实或权利方面的认定，从而获得对方或第三人财物或其他不正当利益的行为。恶意诉讼应当包括一方提起诉讼诈害对方当事人和双方恶意串通损害第三人利益两种情形：

（１）一方当事人提起诉讼诈害对方当事人。诉讼是当事人通过法院裁判解决纠纷的途径，是正当的法律程序的运用过程。现代诉讼理念要求法院必须解决纠纷、保障诉权、不得拒绝裁判等，但司法实践中却存在着当事人利用诉讼达到不正当目的的现象。比如：利用诉讼程序损害对方利益；虚构纠纷申请法院保全对方的财产使对方不能正常经营，提起根本不能成立的诉讼拖垮对方或影响对方（如上市公司）声誉；一方当事人声称对方当事人住址不明，通过制造缺席判决方式获得法院裁判损害对方利益等。

也有学者采纳日本学者关于诉讼欺诈的学说，从刑法角度研究如何规制恶意诉讼行为。他们认为诉讼欺诈有广义和狭义之分，广义的诉讼欺诈，是指“欺骗法院，通过利用诉讼或其他司法程序使对方交付财物或财产上利益的一切行为”。狭义的诉讼欺诈，是指“行为人将被害人作为被告人向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或第三者所有”。诉讼欺诈的目的是为获得财物或财产上的利益，也包括非财产利益，如诋毁他人名誉，从时间、经济上拖垮对方等。[4]所以，诉讼欺诈属于本文所指恶意诉讼中一方当事人提起诉讼诈害对方当事人的情形。

（２）双方当事人恶意串通损害案外第三人利益。双方串通规避法律或虚构事实、法律关系损害第三人利益，在我国司法实践中更常见，所以这次民事诉讼法修正案专门对其加以规制。这里的第三人利益，包括自然人、法人或其他组织的利益，也包括社会公共利益。在实践中，当事人恶意串通损害公共利益的情形更容易被忽视。比如：北京地区的当事人为规避车房限购令，通过虚构法律关系进行诉讼，获得法院判决实现车辆移转并取得交管部门的车辆登记许可；有些知识产权案件的当事人利用虚假诉讼的判决吸引公众关注，获取驰名商标的认定；一些单位利用虚假诉讼“处理”呆账等。这些行为都属于损害社会公共利益的行为。[5]

需要说明的是，恶意利用诉讼程序的行为包括诉讼程序与非讼程序，非讼程序被滥用的情形也并不少见。例如，申请人滥用死亡宣告程序，恶意取得法院关于死亡宣告的判决，获得“死亡”配偶的遗产。在修正草案通过后，会有恶意串通的申请人利用调解协议的确认程序来损害第三人利益等等。通过取得法院裁判损害对方或他人利益，不仅指有强制执行效力的法院判决书、调解书和支付令，还包括裁定书。后者包括执行程序中的裁定与诉讼程序中的裁定。

二、关于规制恶意诉讼的立法比较

对滥诉或恶意诉讼的规制与法律和诉讼产生的历史同步。罗马法就有制裁滥诉的规定：“一方借助诉讼来折腾对手，并且希望主要利用审判员的错误或不正义而不是依据事实时，构成滥诉，滥诉者承担１／１０的罚金。”[6]（Ｐ３７０）按照徐国栋先生的归纳，罗马法关于滥诉的形态有多种：（１）无中生有的诬告；（２）夸大权利；（３）挤牙膏式诉讼；（４）代理人滥诉。罗马法关于滥诉的预防和制裁措施有：（１）宣誓（注：誓言是限制滥诉的手段。原告要宣誓自己没有诬告，被告要宣誓自己是在具有充分理由的情况下进行反驳的。原告拒绝宣誓的，不得起诉。被告拒绝宣誓的，推定为承认原告的请求。双方的律师也要宣誓，保证自己将在法庭上的作为都是正义的。以上宣誓，在优士丁尼时代，宣誓人要手按福音书在法官的面前进行，此等福音书对于法官也有道德震慑力。所有这些都体现了罗马诉讼法的基督教化色彩。）；（２）诉讼担保；（３）罚金，上诉败诉的，罚诉讼标的的１／３为罚金；（４）破廉耻（注：可以判处破廉耻的诉讼，它们有盗窃之诉、以暴力攫取财产之诉、侵辱之诉、诈欺之诉、监护之诉、委任之诉、寄托之诉、合伙之诉。破廉耻是公法上的刑罚，其法律效果包括丧失选举权和被选举权、服兵役权、对通奸妻子的处罚权、与上层阶级的通婚权、限制诉讼权等，是一种极为严厉的制裁。）；（５）耗尽诉权；（６）既判力的抗辩；（７）迟滞滥诉方诉权。上述方式对当事人的利益影响极大，可以从制度上防范和惩罚当事人滥诉。[7]（Ｐ５６７）

一些国家如意大利和阿根廷等国至今在立法中沿用罗马法的规定。《意大利民事诉讼法典》第９６条规定：滥诉是在明知自己的过犯的情况下，或为了斗气的目的，或为了拖延诉讼，或为了疲劳对方，换言之，在缺乏起码的谨慎并知道自己行为的后果的情况下，基于恶意或重大过失起诉或应诉的行为。法律对这种行为规定了加重责任，也就是判处赔偿相对人所有因为被迫参加客观上无正当性的诉讼导致的损害的责任。[8]（Ｐ７３８）《阿根廷民商诉讼法典》第４５条规定：当诉讼中全输或部分输的某人被宣告其在诉讼中的行为为鲁莽或恶意时，法官可根据案件的具体情况课以败诉当事人或为其鼓劲的律师或两者共同承担罚金。其金额相当于诉讼标的的１０％～３０％，或者在５０００比索到１００００比索之间。如果诉讼标的额不确定，应按有利于他方当事人的原则确定罚金数额。[9]（Ｐ８２３）

概括地说，在两大法系国家，都有关于恶意诉讼的防范和规制。就防范而言，大陆法系国家立法一般表现为法院对诉讼成立要件、一些程序要件进行审查，赋予被告妨诉抗辩权等。德国重视诚实信用原则在实体法和程序法中的运用。１９３３年《德国民事诉讼法》第１３８条第１款开始确立当事人真实及完全陈述的义务，目的是禁止当事人故意作出不真实的陈述，或故意与对方当事人的真实陈述进行争执。“真实”是指主观的真实，而非客观的真实，当事人因善意所作出的不真实的陈述不在禁止之列。违反真实义务的后果，是法官在自由心证时对该当事人可能产生不利评价。为防止证人作伪证、鉴定人作出虚假鉴定，德国民事诉讼法规定了到场义务及其强制措施、强制作证、宣誓具结等措施。（注：参见《德国民事诉讼法》第３７２条之一、３７２条之一、３８０条、３８５条、３９０条、３９１条、４０９条、４１０条、４５２条、４７８～４８４条。）法国法和美国法重视程序预防措施。《法国新民事诉讼法》第３２条规定：“对于拖延诉讼方式，或者以滥诉方式以及其他不正当手段进行诉讼者，得判处１００法郎到１００００法郎的民事罚款，并且不影响对方当事人可能对其要求的损害赔偿。”美国则在《联邦民事诉讼规则》第１１条（各州多采纳其版本）中规定，律师所提出的诉辩文书或者申请应具有充分根据并已经善意行事，否则法院查明有违反规定行为时应当进行制裁。美国诉辩程序中的具体措施，为防范一方利用诉讼诈害对方当事人提供了切实的程序保障。

在已经实施了恶意诉讼行为并实际达成不正当的目的，使法院进入审理程序或获得法院裁判时，如何救济受害的对方当事人或案外的第三人，各国和地区的法律作出了不同的规定。美国和德国利用民事侵权制度来救济受恶意诉讼侵权损害的当事人（主要是裁判中的一方当事人）；法国采取了第三人撤销之诉来救济案外的受害人；我国台湾地区最近的立法也借鉴了法国的第三人撤销之诉制度；日本则吸收这两种做法，既利用民事侵权制度来救济裁判中受到不利益的一方当事人，同时还利用商法上诈害诉讼的再审制度和民事诉讼法上独特的主参加诉讼制度来保护第三方利益。下文将分别论述这些规制恶意诉讼的方法。

（一）损害赔偿之诉

１．美国法

美国法中，恶意诉讼被称为滥用法律诉讼，可以单独构成民事侵权。其含义是：一方恶意地、没有合理和合适的理由，使他方陷入一种刑事或民事诉讼并受到损害，