闵春雷：严格证明与自由证明新探

严格证明与自由证明作为大陆法系国家证据法上的基本概念，最早由德国学者迪恩茨于1926年提出，[1]之后由德国传至日本以及我国台湾地区，并在学说和判例中得以发展。尽管这一理论在不同国家和地区有些许不同，但其出发点及追求的价值目标具有共同性，因此对我国刑事诉讼证明的理论及实践也颇具借鉴意义。近年来，学界逐渐展开对严格证明与自由证明的研究，学者们就二者的适用范围各抒己见，但多数学者仅从案件事实的性质出发对其进行探讨，没能结合我国刑事诉讼程序的实际情况进行分析，缺乏针对性和现实性。日本学者松尾浩也曾指出：“法律所要求的证明方法，根据程序的阶段、审判的种类、应证明的事实的性质不同是多种多样的。即在可以使用的证据的范围、证据的提出和调查证据的方法、证明的标准这三个方面，是不一致的。”[2]笔者拟从严格证明与自由证明的区分出发，探求二者的适用范围及标准，重点结合我国刑事诉讼的具体程序和阶段，对严格证明与自由证明的适用进行探讨。

一、严格证明与自由证明之界分及价值

德国学者克劳思・罗科信认为，对严格证明有以下两种限制：其一为有关法定证据之限制，即被告、证人、鉴定人、勘验及文书证件。其二严格证明之证据需依法定的证据调查程序使用。自由证明之方法法院得以一般实务之惯例调查之，亦即可不拘任何方式来获取可信性（例如以查阅卷宗或电话询问之方式）；在许多案例中对此只需有纯粹的可使人相信之释明程度即已足。[3]日本学者田口守一认为，用有证据能力的证据并且经过正式的证据调查程序作出的证明，叫“严格的证明”；其他的证明，叫“自由的证明”。自由证明的证据是否在法庭上出示，出示以后用什么方式调查，由法院裁量。[4]台湾学者林钰雄认为，所谓严格证明法则就是一种严格形式性条款，就是探知证据要用什么样的证据方法，什么样的证据方法必须使用什么样的调查程序，这两件事情作限定，所以我们把他们叫做双重的形式性。台湾学者杨云骅进一步指出，所谓严格证明，关键点就是“严格”两个字，它“严格”在三大部分：证据种类的决定，调查程序的严格性，有罪判决中心证程度的严格性。[5]

关于严格证明与自由证明各自需要达到的心证程度是否存在区别，学说中充满争议。从德国、日本以及我国台湾地区的学说来看，多数观点认为严格证明与自由证明所要求的心证程度并无区别，但也有一部分学者认为两者心证程度有所不同。[6]小野清一郎在将德国的严格证明与自由证明理论引入日本时，对两者的证明程度进行了区分。他认为，严格证明必须达到“不容有合理性怀疑存在余地”的确信程度，而自由证明仅以“优势证据”来证明即可。[7]笔者认为，证明标准的不同应成为区分严格证明与自由证明的重要考量因素。由于严格证明依据具有法定证据形式及证据能力的证据进行证明，且经由法庭进行的举证、质证等证据调查程序，故应该达到也能够达到排除合理怀疑的证明标准；[8]反之，由于自由证明不受上述两项条件的限制，其证明标准必然会受到影响，即很难达到排除合理怀疑的证明标准。易言之，不同的证明根据与证明程序决定了两种证明方法在证明标准上的差异，自由证明通常不必达到排除合理怀疑的证明标准，司法实践中对被告方主张的有利于己的事实的证明通常只需达到优势证据的标准即可。

可见，以证明的根据、程序及心证程度为依据，可将证明划分为严格证明与自由证明。严格证明是指在证明的根据及程序上都受到法律的严格限制，且应达到排除合理怀疑这一证明标准的证明：一方面，严格证明所依据的证据必须是法律明确规定的证据且具备证据能力，同时，证明的过程或程序必须严格依照法定的证据调查程序进行。换言之，严格证明所依靠的证据应当是符合法定证据形式的且均具备证据能力的；对证据的调查应在法庭上依法定程序的要求展开，即由举证、质证、认证等证明环节组成，并受到审判公开原则、证据裁判原则、直接言词原则、疑罪从无等项原则的规制。另一方面，严格的证明根据及程序决定了证明标准的严格性与至高性，即必须达到排除合理怀疑的标准。以上两大方面的要求相辅相成、缺一不可。与之相对应，自由证明是指证明的根据、程序或标准不受上述严格限制的证明，法官可以采用更为宽泛的证据材料或采取灵活机动的方法来完成证明，也不必都达到排除合理怀疑的证明标准。

英美法系虽无严格证明与自由证明的概念，但在司法证明中通过法定证据规则强调证据的证据能力、限制证据的范围。同时，注重运用法庭交叉询问机制对证据进行质证、保障被告人的质证权。对于不同的诉讼环节法律还规定了不同程度的证明标准，可以说在贯彻严格证明与自由证明追求的价值理念方面，两大法系的许多做法是相近似的。事实上，从严格证明理论发展的过程可以看出，日本学者在承袭德国学者这一理论的同时，吸纳了英美法系对证据能力的关注与限制，进而发展了严格证明理论。

严格证明与自由证明的划分契合了公正与效率两大诉讼价值，特别是在倡导与弘扬刑事法治的今天，严格证明与自由证明的诉讼价值更加得以凸显：

（一）限制国家刑罚权的滥用

国家依据什么对一个公民发动刑事追诉，又是依照什么程序确定被追诉人有罪和处以刑罚，必须受到来自证据与证明程序的双重法律限制，唯有如此才能从证据法上防止国家刑罚权的滥用，实现对被追诉人的人权保障。严格证明正是从这个意义上限制了公诉权的扩张与法官的恣意。一方面，严格证明规范了公诉人的证明活动。对于被告人构成犯罪的事实，要求公诉人在法庭上依据法定的证据种类并经过庭审的举证、质证等证明程序对证据的证据能力及证明力进行证明，且需达到排除合理怀疑的程度。这就在最大程度上减少了国家公权力滥用的可能性，将公权力的运行纳人了法治的轨道。另一方面，严格证明限制了法官的自由心证。法官的自由心证不是完全随意、没有限制的，在严格证明中法官采纳什么作为证据、证据是否有证据能力、采取何种调查方式、达致何种心证标准都需要受到证据法的规制。也正是严格证明中对于证据形式、证明程序及证明标准的严格限制，为法官的自由心证划定了不可逾越的边界。对于不符合法定证据形式、未经法庭调查质证的证据及不具备证据能力的证据，均不能作为定案的根据。由于严格证明的事项关涉被告人重大实体权利和程序权利，所以，“一定要慎重，一定要受到拘束”。[9]

（二）保障被告人的诉讼权利

严格证明要求通过法定的证据调查方式实现，即在法庭上通过控辩双方的举证、质证活动完成对争议事实的证明。这一证明程序的实质是凸显了被告人在刑事诉讼中的主体地位，将法律赋予被告人的一系列诉讼权利从静态转化为动态，由法律规定转化为活生生的现实，使得法律赋予被告人的诉讼权利得以切实保障，正所谓通过程序实现权利。如在我国，伴随着法庭上的证据调查活动的推进，刑事诉讼法规定的被告人的询问权、质证权、辨认权、发表意见权等都会付诸实现；同时，被告人的辩护权亦会在证据调查过程中得以保障。严格证明以其程序的严格性与公开性体现了程序正义的要求，进而最大程度保证了裁判结果的正当性。

（三）促进实体真实的实现

大陆法系国家素有注重案件实体真实的传统，其职权主义的程序设计也在于强调案件实体真实的发现。由于刑事诉讼程序是千百年来诉讼实践经验的总结与凝练，充分反映了人类的智慧和理性，故通常情况下程序越严格、完备就越有可能产生符合事实真相的裁判结果，即好的程序会产生好的结果。在刑事诉讼中，对于犯罪事实是否成立等重大争议事项进行严格证明，采用符合法定证据形式及证据能力的证据、通过法庭证据调查方式以达致最高程度的证明要求，这一系列严格的证据限定和审慎的程序安排可以最大限度促进案件实体真实的实现。案件的实体真实是刑事司法公正之基础，通过严格证明正确确定被告人犯罪事实的有无及轻重，能够从根本上保证刑事诉讼实体公正的实现。

（四）有效提高诉讼效率

效率作为刑事诉讼的又一基本价值，近年来越来越受到立法及司法的高度重视。面对日趋增多的刑事案件，如何尽可能的降低诉讼成本的投人而取得更好的诉讼收益，是各国立法与司法共同面对的课题。出于诉讼经济的考虑，诉讼程序的繁简分流成为必然的选择。有学者指出，笼统地讲，区分严格证明与自由证明属于一种程序分流措施，而且相对于其他程序分流措施其适用范围广泛，能够较好地实现公正价值与效率价值的结合。[10]在刑事诉讼中，自由证明的效率价值体现得更为鲜明。对于诉讼中控辩一方主张的尚未形成争议的事由，采用更为广阔的证据途径、运用更加灵活的方式予以证明，势必会节约人力、物力和财力，加速证明的进程。从根本上讲，诉讼的目的是为了解决争端、定纷止争。既然处于当事人地位的控辩双方对某一实体或程序事项没有争议，那么，对此适用严格证明已实无必要，法官当然应对此事项决定采用自由证明的方式，以节省时间、提高效率。

二、严格证明与自由证明之适用范围及标准

严格证明与自由证明的适用范围在不同国家和地区既有共性又体现出些许差别，且随着刑事法治的逐步推进，严格证明与自由证明的适用范围亦在一定程度上发生了转化，进而使严格证明与自由证明的区分更加必要。

在德国，对于有关认定犯罪行为之经过、行为人之责任及刑罚之高度问题的重要事项，法律规定需以严格方式提出证据，亦即所谓的严格证明。自由证明程序之适用如下：①对裁判只具诉讼上之重要性之事实认定，例如有权提起告诉之人知悉犯罪行为及行为人之时间或者对证人年龄之认定；②对除开判决以外之裁判中之事实认定，例如：羁押命令之签发或开启审判程序之裁定。如果一项事实有双重重要性时，亦即同时对罪责及刑罚之问题及诉讼上问题均具重要性时，则适用严格证明程序。对被告是否曾被施以法律禁止之讯问方法被讯问时，亦可以自由证明之方式认定之，因为此只关系一纯粹对诉讼程序错误之认定问题。[11]

在日本，作为严格证明对象的事实，有两种情况：首先，以被告人的罪责为基础的实体法上的事实。即，犯罪事实和不存在违法阻却事由、责任阻却事由的事实。其次，量刑情节只通过自由证明即可。但是，倾向于加重被告人刑罚的情节事实需要严格证明。自由的证明是不需要严格证明的证明。例如，对上述的量刑情节和诉讼法上的事实，只有自由的证明即可。[12]小野清一郎认为，对犯罪事实的证明是严格的证明。对于构成法律上的妨碍成立犯罪理由的事实、对于可成为法律上规定的加重处罚理由的事实、对于构成法律上减轻或免除刑罚理由的事实，它并不以严格的证明为必要，它可以较自由地证明。对于诉讼条件，也没有必要进行像犯罪事实的证明那样的严格证明，自由证明即可。[13]

在台湾，蔡墩铭教授认为适用自由证明的事项包括：①与犯罪有关的部分事实。具体包括：阻却违法性事由，如正当防卫、紧急避险的事实；阻却责任性事由，如心神丧失的事实；量刑事由，如我国台湾地区刑法第57条第三、六、八项事实。②具有诉讼法意义的事项。主要有：诉讼条件的事实，如告诉乃论的告诉、撤回告诉；诉讼能力的事实，如被告心神丧失不能接受审判；案件相牵连的事实；时效已经过的事实；曾经大赦的事实。③与证据的信用性或真实性有关的辅助性事实。包括自白任意性的事实；证人的信用性事实；鉴定人适格的事实；书证依法制作的事实。此外，他认为，如果习惯法成为证明对象，可以适用自由证明。[14]林钰雄教授认为，严格证明法则仅限于本案犯罪事实及其法律效果问题之认定，并且也仅适用于审判程序。就适用范围而言，程序争点之证明，仅须适用自由证明之程序即为已足。例如，法官有无回避事由、告诉人何时知悉犯人、证人有无特定之业务关系、证人是否已达具结年龄等。对于起诉审查程序、简式审判程序、简易判决处刑及羁押、搜索、鉴定留置、许可、证据保全及其他依法所为强制处分之审查，由于均非认定被告有无犯罪之实体审判程序，其证据法则毋需严格证明，仅以自由证明为足矣。[15]

综上，我们可以看出，严格证明与自由证明的适用范围并非一成不变的，在不同的国家和地区，甚至在同一国家和地区学者们的主张亦有所不同。那么，区分两大证明适用范围的标准是什么？能否简单地以实体事项与程序争点作为划分严格证明与自由证明的标准，使之成为有对应关系的一对范畴，即严格证明与实体争点（本案犯罪事实）相对应，而自由证明与程序争点相对应？[16]对此，笔者不敢苟同。首先，从立法规定上看，