刘东：论民事执行和解协议效力的完善

内容提要: 民事执行和解协议是中国特有的一种制度，有利于缓解双方的紧张关系，加快法院判决的履行，实现当事人的权利。基于对法院权威的维护、生效判决既判力的尊重以及程序保障的考虑，我国法律没有赋予民事执行和解协议以强制性效力，这不利于执行债权人权利的保护。为了更好的保护执行债权人的利益，应当根据执行和解协议内容的不同而区别对待，对于履行方式的变更以及为债权的执行提供担保的执行和解协议，可以允许执行债权人通过诉讼的方式赋予其强制执行效力。

关键词: 执行和解协议，执行力，法院权威，既判力

民事执行和解，是指民事执行程序中的申请人与被申请人，协商一致达成的对作为执行依据的生效法律文书所确定的权利义务关系作出变更的协议，并通过该协议的履行从而结束执行程序的制度[1]。民事执行和解是当事人处分权在强制执行阶段的体现，有利于缓解双方的紧张关系，加快法院判决的履行，实现当事人的权利。其作为中国特有的一种制度，获得了国外学者较高的评价。然而，由于之前的立法并没有赋予执行和解协议以强制效力，且被申请人不履行协议时法律只赋予执行债权人申请法院恢复执行程序一种救济途径，为被申请人逃避执行提供了可能，不利于执行债权人权利的保护。执行和解协议一直处于“软约束”状态，使得这种具有中国特色的制度功能未能充分发挥。有鉴于此，许多学者提出赋予执行和解以强制执行力的观点，以缓解实践出现的问题，加强对执行债权人的保护。然而，赋予执行和解协议以强制执行力会与既判力原理产生冲突，无法实现与整个民事诉讼程序原理的自洽。究竟应否赋予执行和解协议强制执行力，我们并不能一概而论地持肯定态度或否定态度，而应当根据执行和解协议内容的不同而区别对待。唯有如此，才能使执行和解既能在实践中发挥保护当事人的作用，又能够与其他理论问题保持一致性。

一、执行和解协议是一种特殊的诉讼契约

民事诉讼契约，又称“民事诉讼上的合意”或“民事诉讼上的合同行为”，是指当事人之间以直接发生诉讼法上效果为目的的合意（有些诉讼契约既能产生诉讼法上效果又能产生实体法上效果）[2]。诉讼契约既可以在诉讼过程中形成，也可以在诉讼程序之前形成，而且大多数都是在诉讼之前，但决不可能在诉讼结束后形成[3]。一般而言，狭义的民事诉讼程序就是指法官在双方当事人的参与下，查明事实、分清是非，并在此基础上形成判决的程序。而广义的民事诉讼程序则由判决形成的程序和判决获得执行的程序两个部分组成。通常情况下，学者们讨论的民事诉讼程序都是狭义的，而对执行程序则另作讨论。这样，根据各国的立法和司法实践，一些主要的诉讼契约形式包括管辖协议、放弃型诉讼契约、程序选择契约、诉讼和解契约以及证据契约等等。

执行程序虽然在一定程度上偏离于审判程序，尤其是执行机关与被执行人之间的关系呈现出一定程度上的行政性，如执行主体的主动性以及执行的不平等性等，但这丝毫不影响民事执行程序的司法性质。民事执行无论在何种情况下，都具有将债权人对债务人拥有的私权按照法律程序来实现的机能，而不单具有追求国家目的的行政机能[4]。民事审判程序和民事执行程序同属于民事权利的司法救济，均有司法性的特点，是司法权作用于民事诉讼领域所呈现出的两种不同程序类型[5]。因此，执行程序和审判程序一样，一起构成了完整的民事诉讼程序。当事人在执行程序中自愿达成的执行和解协议，当然可以归入于民事诉讼契约的范畴。然而，与在审判程序开始前或审判程序进行中达成的诉讼契约相比，执行和解协议又具有一些独特的属性，属于一种特殊的诉讼契约。通过对普通诉讼契约和执行和解协议的比较，可以获知二者存在较大的差异，主要表现在以下几个方面。

首先，执行和解协议处分的对象是生效判决，与普通诉讼契约不同。普通诉讼契约形成于审判程序开始之前或审判程序进行之中，当事人达成合意的目的或者是放弃以诉讼的方式作为解决纠纷的手段，或者是为了促进诉讼的进行，但一般都是在判决作出前所为。而执行和解协议则形成于判决作出之后，其处分的对象是生效判决，处分的客体是经生效判决确认的法定债权。民事诉讼是一种保护私权的程序，遵循处分原则，允许当事人对自己的实体权利和程序权利自由处分，所以当事人在诉讼前或诉讼中根据合意达成诉讼契约具有正当性基础。但是，经过法院生效判决评价过的权利属于法定权利，其与自然权利最大的不同点在于是否受国家强制力的保护。法定权利一般不再允许当事人自由处分，一方面是为了维护法院和法律的权威性，另一方面是为了充分的保护当事人的利益。执行和解协议即是处分法定债权的诉讼契约，在一定程度上会与生效判决的权威性产生冲突，这构成了与普通诉讼契约的不同之处。

其次，执行和解协议的生效需要有执行法官的介入，执行法官对执行和解协议的确认是协议生效的法定要件。修改后《民事诉讼法》第228条第1款规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”由执行法官对和解协议内容加以确认，构成了执行和解协议的另一大特征。既然民事诉讼程序允许当事人对自己的实体权利和程序权利自由处分，那么，只要纯粹程序性诉讼契约具备了诉讼上的要件，属于程序性和实体性的诉讼契约同时具备实体法上的要件和诉讼法上的要件，诉讼契约即告成立并生[6]，而不必经过执行法官的确认。当事人在诉前和诉中达成的不起诉协议、管辖合意以及和解契约等，只要符合一定的诉讼要件和实体要件，均不需要法官的确认行为即可生效。我国民事诉讼法将执行法官的确认行为作为协议生效的条件，使得民事执行和解协议与普通诉讼契约有了较大的区别。

再次，执行和解协议的效力不彻底性。修改后《民事诉讼法》第228条第2款规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”这说明执行和解协议仅仅具有中止执行程序的效力，而起不到终结程序的作用，是一种不完全的效力。反观其他的诉讼契约，比如诉讼和解和管辖协议，一经生效即能产生特定的效力，对当事人产生拘束力，法院也要受其约束。当事人如果在诉讼系属后达成和解协议，可以选择撤诉或请求法院按照和解协议作出判决，但不论以何种方式，诉讼即告终结，任何一方当事人均不得再次提起相同的诉讼。管辖协议也产生相似的效果，当事人双方一旦达成协议，就得向协议确定的管辖法院提起诉讼，除非协议无效，这应另当别论。相比之下，执行和解协议只对当事人产生私法＿上的拘束力，只有执行债务人按照协议完全履行了义务，执行程序才告终结。正因为如此，有学者认为应当把执行和解协议界定为一个附生效条件的合同，如果债务人不履行、部分履行或不当履行，均可认定为执行和解协议所附条件未能成就，不能产生协议所预期的法律效力[7]。此种观点虽有可商榷之处，却充分反映了学界对执行和解协议效力的质疑，执行和解协议效力的不彻底性可见一斑。

二、执行和解协议特殊地位的原因分析

从理论上讲，执行和解协议是执行当事人在执行开始后就如何履行生效判决而订立的合同，对双方均有拘束力，应当获得遵守。然而，现行法律关于执行和解协议效力的规定非常保守：当事人自愿履行完毕和解协议的，法院可据此作结案处理；执行债务人没有履行完毕的，也不需要承担任何责任或受到任何法律制裁，执行债权人只能请求法院恢复已中止的执行程序。可见，执行和解协议的效力并没有获得法律的强制性保障，只能依靠双方当事人的自觉履行。这就导致在执行实践中执行和解几乎丧失存在的意义，甚至不仅不利于执行工作的开展，反而可能成为债务人逃避债务的“烟雾弹”[8]。之所以出现这种状况，笔者认为主要有三个方面的原因，即对法院权威性的维护、对生效判决既判力的尊重以及对执行力获得程序的考虑。

（一）法院权威的维护

诉讼是当事人权益的最后一道保障，法院理所当然地成为维护当事人利益的最终场所。当事人实体权益受到损害或者与他人发生争执时，可以选择适用诉讼外纠纷解决方式维护自己的权益，平息矛盾。然而，除了仲裁之外，其他的替代性纠纷解决方式都不具有规范性和强制性，无法满足当事人程序保障和其他特殊的要求。唯有诉讼依靠国家的强制力，具有终局性和强制性，同时兼具规范性，可以为当事人提供最全面的保护。诉讼制度不仅在解决个案纠纷的过程中，以成本高昂的程序来保障其公正性和规范性，而且司法程序在解决个案纠纷的过程中，以正当的司法过程和统一的司法结果为其他救济途径提供可资参照的规则和参数，并预防潜在的社会纠纷。诉讼所具有的解决纠纷的终局性以及对其他救济途径的示范性，要求法院必须维护自身的权威，以保证生效判决的稳定，非经法定程序不得随意变更判决结果。当然，维护法院的权威和保证判决的稳定具有相互促进作用：一方面，法院在社会中的地位越高，权威越大，就越能够有效地维护生效判决的稳定；另一方面，法院作出的判决若能够合理的保护当事人的实体权利和诉讼权利，尊重当事人的程序主体地位，其获得履行的机会就越大，稳定性也就越高，反过来会增强法院的权威。

法院权威的维护也是现代市场经济的要求，是促进经济发展、扩大经济交流所必备的条件。在现代市场经济条件下，交易经常是跨地域、跨国度、跨文化的；交换双方不很熟悉，甚至完全陌生，既无法在短期内建立起足够的信任，又无共同的习惯惯例可依赖；而且交易额经常很大，风险很大。在这种情况下，要形成实际理性的交易，交易费用将极为巨大，使交换者无利可图，从而使人们放弃市场交易[9]。为此，必定要求形成与市场经济相适应的、能够降低交易成本、促进交易量并能优化财产配置的法治。因为完善的法治可以保证交易的稳定，提升交易结果的透明性，从而建立和保持一种可以大致确定的预期，消除主体的顾虑。法治表现在立法和司法两个层面，立法上要求立法机关制定出完善的实体法体系，司法上要求法院按照法定程序依法作出判决并保证其获得执行。司法层面的法治能否实现，主要取决于法院，而这又在很大程度上取决于法院权威的高低。一般而言，法院在社会中权威越高，就越有利于实体权利的落实，实现规则之治。

可见，维护法院的权威不仅有利于解决纠纷和提供示范效应，还是实现法治的重要一环。而法院权威的维护，主要取决于生效判决的稳定性和执行情况。如果在生效判决作出之后，又允许当事人依合意更改确定判决中的内容，并赋予其强制力，就会使判决的确定力发生动摇，进而直接影响法院的权威。正是基于此种考虑，各国民事诉讼法都赋予生效判决确定效力，规定非经法定程序不得变更。我国的民事执行和解协议的效力并没有获得法律的强制性保障，很大程度上也是由于这种原因。

（二）对生效判决既判力的尊重

终局判决一旦获得确定，该判决对请求之判断就成为规范今后当事人之间法律关系的基准，当同一事项再度成为问题时，当事人不能对该判断提出争议、不能提出与之相矛盾的主张，法院也不能做出与该判断相矛盾或抵触之判断。这种确定判决之判断被赋予的通用性或拘束力，就是所谓的既判力[10]。之所以要维护生效判决的既判力，主要考虑到正当程序保障下的自我责任原理、通过个案确定判决来维护法律和诉讼的安定性、实现诉讼目的和提高诉讼效率以及维护人权，因此，法治国家原理要求充分维护判决的既判力，即以维护既判力为原则性要求，严格规定其适用例外[11]。既判力只对构成确定判决的主文部分有效，对判决理由部分没有拘束力。根据既判力的要求，当事人不得对已经确定的案件再为争执，法院在后诉的处理上应受前诉判决的拘束，在制度上体现为一事不二诉和一事不再理，