王景琦：中国区际民事司法协助若干问题探讨

1997年7月1日，中国恢复对香港行使主权，标志着“一国两制”的伟大构想已成现实。内地与香港之间的经贸活动和民间交往日趋频繁，民事、经济纠纷亦随之增多。由于两地属于各自独立的法制区域，实行的是两种差异较大的法律制度，彼此在审理涉及对方法域的民事案件过程中，在文书送达、调查取证等方面往往需要对方的合作与协助，法院裁决和仲裁裁决也常常需要得到对方的承认与执行。因此，相互间的区际民事司法协助就成为亟待解决的现实问题。内地与香港相互提供民事司法协助，有利于保护当事人的合法权益，同时也表明“一国两制”在法制领域的成功实施，对于解决内地与澳门、台湾地区之间以及香港、澳门、台湾地区相互之间的同类问题也不无借鉴意义。但是，内地与香港之间区际民事司法协助现状并不令人满意，基本上处于徘徊不前的状况，究其原因，与理论界及司法实践中对一些问题存在认识上的分歧不无关系。因此，笔者不揣浅陋，对区际民事司法协助的若干基本问题提出自己的看法，求教于同仁。

一、“区际民事司法协助”概念的适用性

（一）区际民事司法协助与国家主权

有学者认为，“司法协助”是国际法或国际私法上特有之概念，体现的是国与国之间的法律合作关系，故只能适用于主权国家之间。如果将之适用于一国内非主权地区之间，就混淆了主权与非主权的关系，“在法理上是不能成立的，在政治上是违反‘一个中国’的原则的”，并主张用“司法互助”一词来概括国内不同区域的法院间相互委托代为诉讼行为。[1]笔者对此不敢苟同。

首先，“司法协助”并非国际法或国际私法上特有的概念。据学者考察，“司法协助”一词起源于德文“rechtshilfe”意为“法律协助”。19世纪初的德国由强转弱，分裂成多个相对独立的邦国。这些邦国在各自的管辖范围内，拥有独立的立法权及司法权，一邦国未经同意不得擅自派员进入他邦国进行司法活动，否则就侵犯了他邦国司法权，故跨邦的诉讼行为需要通过司法协助才能完成。因此，也有学者认为现代意义上的司法协助制度最早即出现于当时的德国。至少有一点是可以肯定的，就是司法协助作为一个法律概念，首先是用以表述一国内部的区际司法协助的。19世纪的德国学者就已经将司法协助区分为“国际法律协助（internationale Rechtshilfe）”和“国内司法协助（nationale Rechtshilfe）”。[2]德国学者在针对国家间的关系而使用“司法协助”这一概念时均加上定语“国际（internationale）”。因此，司法协助这一概念最初表达的正是一国内各城邦之间的司法合作关系，后虽被更多地用于表达蓬勃开展的国家间司法合作关系，但这并不意味着它只能适用于此。因此，将司法协助视为国际法上特有的概念，无疑是与司法协助的本意相悖的。实际上，“司法协助”是一个属概念，“国际司法协助”与“区际司法协助”都是从属于它的种概念，正如民事司法协助、刑事司法协助以及行政司法协助是其种概念一样。

其次，我国民事诉讼法第29章规定的司法协助，属于第4编“涉外民事诉讼程序的特别规定”标题之下的内容，其含义自然是国际司法协助。这只能说明因当时条件尚不成熟，民事诉讼法未对区际司法协助作出规定，而不能由此得出如下结论，即我国只有国际司法协助制度，而不能有区际司法协助制度。

第三，“司法协助”与“司法互助”在性质与内容上并无差异，学者所谓的二者之间在主体、依据、途径和程序等方面存在的区别实际上也正是国际司法协助与区际司法协助的区别，[3]完全可以用国际司法协助与区际司法协助来代替。

笔者认为，“司法协助”一词的含义已被广泛接受，在用“国际”与“区际”界定之后，“区际司法协助”这一概念恰如其分地表明了国内不同法域间有关司法事务的合作关系，在法理上是成立的，在政治上是符合“一国两制”原则的，完全没有必要过于谨慎地予以回避，更没有必要发明和使用令人费解的“司法互助”一词。实际上，“司法互助”正是香港特别行政区基本法第96条、澳门特别行政区基本法第94条在规定特别行政区与外国进行司法合作时使用的词语，按照上述逻辑推理，是否可以认为，以“司法互助”表达区际司法合作关系恰恰真正混淆了主权与非主权的关系呢？

（二）区际民事司法协助与国家结构形式

单一制（unitarianism）和联邦制（federalism，也有人称之为复合制）是现代国家所采用的两种基本国家结构形式，应该说，一个国家是否存在区际民事司法协助与其国家结构形式有一定关系，但并不具有绝对联系。事实上，区际民事司法协助既可以存在于联邦制国家中，如美国、加拿大，也可以存在于单一制国家内，如英国。

单一制国家结构形式是我国固有的政治文化传统，法律制度长期以来也是单一的，由国家统一行使立法权和司法权，因此不存在区际司法协助的必要性与可能性。但随着“一国两制”的确立与实施，必然引起区际民事司法协助的产生。由此，有人产生疑问，承认区际民事司法协助的存在，是否意味着我国在向联邦制转变？也的确有人认为，“一国两制”突破了我国原有的单一制国家结构形式，“是世界上一种崭新的国家结构形式，它既不同于单一制国家结构形式，也不同于复合制国家结构形式，而是具有中国特色的国家结构形式”。[4]这种观点无疑加重了上述疑虑，以致有人认为承认中国存在区际司法协助就等于承认中国的国家结构形式是联邦制，因此竭力反对“区际司法协助”的提法。

在笔者看来，“一国两制”的实施并未改变中国的单一制国家结构形式。正如有的学者所言：“衡量一个国家的结构形式是联邦制还是单一制，不在于其组成部分的权力的大小，关键是看权力的法律性质是中央授予的还是自己所固有的。”[5]香港特别行政区的设立是由全国人民代表大会决定的，它所享有的高度自治权也是由全国人民代表大会授予的，因此，它只能是单一制国家结构形式下的一个享有高度自治权的地方行政区域，这一点是毋庸置疑的。而且，如上所述，区际司法协助与单一制或联邦制没有必然的联系。我国存在区际司法协助，这是一个客观存在的事实，正确的态度应是正视它，并积极地予以研究解决。

二、区际民事司法协助的理论基础

我国大多数学者认为，区际实体民事法律冲突是区际民事司法协助产生的必要条件。诚然，内地法律与香港法律不仅性质不同，而且具体内容亦差别甚大。但区际民事实体法律冲突并非区际民事司法协助的必要条件，更不是唯一条件。

一方面，区际法律冲突的存在增加了开展区际民事司法协助的必要性，但并不必然导致区际民事司法协助的产生。由于区际法律冲突的存在，对同一民事案件，适用不同法域的法律，作出的判决内容可能有重大不同，各法域相互承认与执行对方法院判决的可能性降低，因此更需要各法域本着积极主动的态度进行合作，更有必要开展区际民事司法协助，但这只是一种必要性，而非必然性。这种区际法律冲突本身需要由国家予以认可，即国家不要求所有区域的法律必须统一，而是允许区域间的法律差异继续存在。

另一方面，如果将民事实体法律冲突作为司法协助的必要条件，就会得出如下结论，即：没有民事实体法律冲突，就没有司法协助。这一结论如能成立，则无法对国际民事司法协助或外国区际民事司法协助作出合理的解释。从国际民事司法协助看，如英国和美国同属普通法系国家，其民事实体法律制度差别不大，但仍需开展司法协助；从外国区际民事司法协助看，美国各州之间的民事实体法律差异更小，但因属于相互独立的法域，区际司法协助依然存在。

就我国的情况看，区际民事实体法律冲突并不必然导致区际民事司法协助的产生。不妨做以下两种假设：一是香港与内地的民事实体法律不存在冲突，但实行一国两制。在此种情况下，因为香港特别行政区仍然享有独立的司法权，因此，各法域之间仍然需要司法协助；二是香港与内地民事实体法律存在冲突，但不实行一国两制，而实行一国一制，则不存在相互独立的法域，更不存在区际民事司法协助。可见，区际民事实体法律冲突的存在充其量不过是实行一个国家、两种法律制度的原因之一，如果仅有区际民事实体法律冲突，还不足以导致区际民事司法协助的产生。

（一）“一国两制”是区际民事司法协助产生的前提条件

“一国两制”是人类历史上从未有过的伟大构想，不仅是完成祖国统一大业的需要，其实施的结果也必然对我国的法律体系、立法和司法制度产生深远影响。

如前所述，实行“一国两制”并未改变我国原有的单一制国家结构形式，香港特别行政区是属于中央人民政府所管辖的地方行政区域，基本法也明确规定，香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。但是，“一国两制”突破了我国原来的单一法律体系，从而形成在一国范围内多种法律体系并存的局面。特别行政区设有立法机关，立法机关所制定的法律只要符合基本法的规定和法定程序，均属有效。“一国两制”下，特别行政区实行不同于内地的法律，并依法享有独立的司法权和终审权，这是区际司法协助得以产生的理论基础。

（二）区际司法权冲突是区际民事司法协助产生的直接原因

1．独立的司法权

《香港特别行政区基本法》第2条规定：“全国人民代表大会授予香港特别行政区依照本法实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”第19条第1款也规定：“香港特别行政区享有独立的司法权和终审权”。显然，基本法在行政权、立法权之前都未加“独立”这一定语，而仅在司法权前作了如此界定。这就是说，特别行政区虽然享有高度自治权，但就行政权而言，它是直辖于中央人民政府的地方行政区域，行政长官和主要官员要经中央人民政府任命，与特别行政区有关的外交事务与国防事务，由中央人民政府负责管理。就立法权来说，特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案，全国人大常委会可依法将有关法律发回，但不作修改，立法机关依法提出对行政长官的弹劾案，报请中央人民政府决定，可见，特别行政区的行政权与立法权不是完全独立的，唯其司法权是独立的。

全国人大赋予香港特别行政区独立司法权的原因在于，香港与内地的法律体系与司法体制有很大不同。内地实行的是社会主义法律制度，香港长期以来实行的资本主义法律制度，且已为广大香港居民所熟悉，对香港的繁荣稳定起了重要作用。

这里要注意的是，“独立的司法权”与“司法独立”是有区别的。前者明确的是特别行政区与中央之间的司法关系，即特别行政区享有独立于中央的司法权，不受中央最高司法机关管辖，特别行政区的高等法院和终审法院不隶属于中华人民共和国最高人民法院。“司法独立”主要反映特别行政区内部政治体制，即司法机构相对独立于行政机构。《香港特别行政区基本法》第85条对此有明确规定，“香港特别行政区法院依法独立进行审判，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”这里的“不受任何干涉”，即包括不受特别行政区行政机关或立法机关的干涉，也包括不受中央行政机关、立法机关及司法机关的干涉。从这一意义上说，“司法独立”与“独立的司法权”又是有联系的。

2．终审权

香港特别行政区基本法规定了香港特别行政区享有终审权。所谓终审，是法院按照审级制度对案件进行的最后一级审判。在实行两审终审制的国家，法院的第二审或最高法院的第一审为终审；在实行三审终审制的国家，法院的第三审或最高法院的第一审为终审。