陈树森、龙淼：案例指导制度运行的问题、原因解析与机制重构

【摘要】案例指导制度确立近4年来，指导性案例的运行状况并不理想：不仅案例的适用率低，且大都是隐性适用。究其原因，与指导性案例的生成机制、参照规则、公开载体、援引适用以及数量类型等存在密切关联。因此，有必要通过最高法院直接创制指导性案例，增强案例的权威性；通过赋予法官对案例的注意、报告和说明等义务，强化案例的外在拘束力；通过鼓励当事人主动援引案例，明确法官参照裁判要点，并建立案例数据库、完善检索途径、强化案例工作的激励保障，推动指导性案例取得实效。

【关键字】案例指导制度；指导性案例；约束力；最高人民法院；样本

2010年11月，最高人民法院公布《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），标志着中国特色案例指导制度正式确立；随后，最高人民法院又发布了6批26件指导性案例。[1]但三年来，指导性案例的实践运行状况如何，案例指导制度是否实现了其设置的初衷，则是我们不得不认真梳理、反思与检讨的现实命题。

一、指导性案例运行过程中的现象解读

确立案例指导制度，旨在通过要求各级法院审判类似案件时参照指导性案例，为“抽象到具体”的法律适用过程，增加“具体到具体”的事实参照，[2]有效避免“同法不同解”、“同案不同判”等现象，确保法律统一适用，提高审判质量，维护司法公正。

然而，指导性案例的实践却呈现出另外一番景象：不仅迄今为止，尚未有一起案件因援引指导性案例而见诸报端，而且不少学者认为指导性案例对社会热点的回应不够，不如预期的那样闪亮，[3]甚至产生了对该制度“能够走多久”的忧虑。[4]

（一）指导性案例运行的现象梳理

1.案例的适用情况：案例适用率“不甚理想”。

事例一：据四川省高院的统计数据显示，2011年至2012年间，参与案例指导工作试点的10家法院共结案30500件，但参照案例的仅占结案总数的0.58%、占判决结案总数的2.73%。[5]

事例二：日前，有学者对湖北省高院进行调研，在对法官发放的50份问卷中，有20名法官表示了解案例指导制度，有18名法官表示对其有一定了解；在对律师发放的50份问卷中，有12名律师表示了解案例指导制度，有14名律师表示相对了解该制度，甚至有受访者将其等同于判例制度。[6]

事例三：日前，东部某省高院就辖区200位基层法官进行的问卷调查中，有25%的法官对案例指导制度只停留在听说层面，甚至有8.5%的法官不知道该制度；就最高法院公布的指导性案例，有26%的法官表示没有学习过，甚至有14.5%的法官并不知道。[7]

2.案例的适用方式：案例更多被“隐含式适用”。

事例一：据四川省高院的数据显示，60%的法官及陪审员会在形成裁判观点时、合议庭研究案件时、向审委会汇报案件时作为裁判理由引述案例；但赞成在裁判文书、判后答疑、调解、庭审辩论中引述案例的不足50%，同意在裁判文书中引用案例的不足20%。[8]

事例二：在东部某省高院的问卷调查中，就“您查阅到所需案例后的处理方式”，200名法官选择（多选）在裁判文书中引用的占11.5%，而选择在合议庭合议时引用的占48%、撰写审理报告时引用的占24%、领导汇报时引用的占25%、只借鉴其中论述而不引用的则占52%。[9]

（二）指导性案例缺乏应有的“制度自信”

虽然学界和实务界对指导性案例寄予了很高的期望，但其实践运行却呈现出对制度初衷的“背离”：不仅案例较少被适用，即便适用也大多是“隐含式适用”。当然，隐含式适用也是一种具体的适用形式，但至少从一个侧面表现出法官对案例指导制度缺乏应有的制度自信，担心适用指导性案例会产生不利于己的后果。这与案例指导制度的设置初衷形成了较大落差。究竟是什么因素导致“落差”的产生，是案例指导制度难以为我国司法现实所接纳，还是指导性案例在技术操作层面“准备不足”，则是需要我们进一步思考和检讨的问题。

二、案例指导制度在现实语境下功能的再审视

指导性案例的实践效果不佳，首先需要从制度本身来审视，案例指导制度之于我国司法语境是否“兼容”，尤其在中国特色社会主义法律体系形成的背景下，是否有必要再“植入”案例指导制度？对此，笔者认为，法律体系的形成并不能成为排斥案例指导制度的障碍，该制度在法律体系形成后反而有其独特的功能与作用。

（一）确立案例指导制度是当今两大法系融汇交流的“时代标志”

伴随着全球化浪潮的深入推进，是否遵循判例已不再是大陆法系和英美法系的本质性区别。不仅英美法系国家制定了大量的成文法，大陆法系如意大利、西班牙、葡萄牙、俄罗斯、日本、瑞士及我国台湾、澳门地区等都在不同程度上借鉴判例制度，[10]即便作为成文法代表的德国民法，几乎所有领域都存在依托法院判例发展民法制度的情况。[11]因此，案例指导制度业已成为具有普适性的法律自我完善机制，不再是英美法系的“专利产品”。在我国确立案例指导制度，并不存在理论上的障碍。

（二）确立案例指导制度为动态发展法律制度、完善法律体系提供了新机制

当前，一些观点基于成文法的理性主义立场以及对“法官造法”的担忧，认为不宜在法律体系形成后再“嫁接”案例指导制度。实际上，这是对案例指导制度本质的误读。案例指导制度并非是判例法的中国表达，而只是一种法律适用活动和制度，[12]且指导性案例须以法律存在漏洞为适用前提，适用范围有明确限定，因此确立案例指导制度不仅不会冲击现行立法格局，反而为法律体系由封闭走向开放提供了契机。因为，即使最好的法律，也难免存在漏洞；即使最新的法律，也有发展的空间。法律体系虽然形成，但体系内部的不协调、不连贯以及具体规定的抽象性、滞后性都会使得成文法与现实需求之间存在一定的脱节，这种脱节往往是成文法自身所难以克服的，需要跳出成文法体系去寻找新的补充资源。而案例指导制度恰恰为弥合法律规定与社会发展之间的“罅隙”提供了柔性机制。该制度具有灵活性高、针对性强、回应性快等特点，通过公布指导性案例，既可以及时为法官审判类案提供司法标准，弥补立法滞后所引发的规则缺位，又可以从案例中提炼出新的裁判规则，经过实践的验证后，吸收为新的法律规定，以完善、发展法律体系。[13]

（三）确立案例指导制度为破解“同案不同判”、促进法律有效实施提供了新思路

法律规定与司法判决之间并非是简单的对应关系，法律体系的完善并不必然让案件裁决结果自动获得理想的同一。[14]加之我国原有的经济社会发展的不平衡性，因社会结构的急剧转型进一步扩大化，即便统一的成文法适用也会产生不统一的结果。[15]因此，虽然法律体系已经形成，但“同案不同判”等现象依然凸显，法律的统一实施问题是法治建设的焦点。而要确保法律统一适用，不仅仅要统一法律规定，更要确保在案件分析方法、法律思维模式及判决理由形成上保持内在的一致性，案例指导制度恰恰为此提供了新的思路。通过公布指导性案例，为法官树立了审理类案时“看得见的公正参照系”，提供了分析问题的思考模式和解决问题的具体方法，确保类案裁判尺度的相对一致。

（四）确立案例指导制度为案件请示的诉讼化改造、强化上级法院的业务指导提供了新方向

近年来，法院内部的请示制度虽然颇为学界诟病，但其改革却陷入了二难困境：一方面，虽然请示制度已作调整，但违反审级独立、虚化上诉程序、剥夺当事人上诉权益等问题并未从根本上解决；另一方面，伴随疑难、复杂及新类型案件的大量涌现，下级法院又亟需反应迅速的审判指导方式。案例指导制度为改变这一困境，尤其是为请示制度的改革提供了新的方向。通过推行案例指导制度，允许下级法院将具有普遍法律适用意义的案件，书面报请上级法院审理，经上级法院审查同意并审理后优先转化为指导性案例，再以此指导下级法院的审判工作，既有效消解了一线法官面对疑难案件的适法困惑，解决了下级法院亟待上级法院指导的司法难题，又压缩了案件请示的空间与可能，实现了对案件请示的诉讼化改造，推动司法过程中涌现的问题以诉讼方式解决。

三、指导性案例运行的规则反思

既然排除了案例指导制度本身对指导性案例运行可能带来的负面影响，那么指导性案例的实践状况只能归咎为其操作规则上存在尚待完善之处。

（一）指导性案例在生成机制上有待改革

不同于英美法系国家，判例的生成是司法过程的自然结果，[16]目前指导性案例主要依托最高法院自上而下的遴选。这种行政化的生成模式存在一定的制度短板：一是真正有价值的案例“难被发现”。不同层级的法院，对审判工作的关注点存在较大差异。在激励保障机制并未同步跟进的情况下，基层法院考量更多的是在一定时间内办理案件的数量，而非将个案办成指导性案例。基层法院可能将一些疑难、新类型等有指导价值但处理没把握的案件，以调解等方式加以化解，而并非将其申报为指导性案例。二是指导性案例的质量“难以保证”。指导性案例不能脱离案件尤其是裁判文书而独立存在，因此文书的质量往往决定了案例的质量。然而，当前由于绝大多数案件在中级法院得以终审，受中级法院、基层法院裁判文书说理能力的限制，不少有指导价值的案件或案件中有指导价值的争议点并未能得到全面发掘、充分阐述，往往影响了案例本身的质量。三是指导性案例的权威性“先天不足”。目前，不少基层法院的案例经过最高法院的“确认”而成为指导性案例，但这种“确认”并不能当然地将案例“身份”转化为最高法院自身的案例，[17]加上不少案例所蕴含的地方性知识，是否适用于其他法院尚需探讨，在此情况下突破审级和地域两方面的约束，让源自下级法院的案例约束上级法院或其他地区的法院，其约束力或多或少会受到影响。

（二）指导性案例在参照规则上有待细化

虽然《规定》要求，各级法院在审判类似案件时，应当“参照”指导性案例。但这一过于原则的规定不但未能明确指导性案例的效力，反而将效力问题推向更为复杂的境地。诸如法官是否享有参照案例的自主权，参照对象是裁判要点、裁判理由还是整个案例，案例是直接作为裁判依据还是只能在裁判说理中援引，不参照案例或参照不当的程序负担和法律后果又如何等问题，都需要进一步细化与明确。在上述操作规则缺位的情况下，一线法官往往对这一“看上去很美”的制度望而却步。

（三）指导性案例在公开载体上有待拓展

根据《规定》要求，指导性案例要统一在《最高人民法院公报》、最高法院网站、《人民法院报》上公告发布。而这些载体与平台的专业性较强，受众群体往往局限于学者或实务工作者，难以为当事人和社会公众所接触，不仅增加了当事人对指导性案例的陌生感，制约了指导性案例的社会影响力，也挫伤了法官适用指导性案例的积极性。因为，法官往往需要借助公众对案例的认同来获得裁判说理的正当性，若当事人对案例并不熟稔，法官借助案例进行裁判说理的动力就会大大减弱，往往另行选择裁判思路。[18]

（四）指导性案例在援引适用上有待便捷