丁启明：德国民事诉讼中的强制律师代理制度

为实现高效言词辩论，提高诉讼效率，避免滥诉、错诉，一些国家设立了民事诉讼程序中的强制律师代理制度。即当事人或其法定代理人进行诉讼必须由律师担任诉讼代理人，否则行为不发生效力。其代表性国家及地区主要有德国、法国以及我国的台湾地区、澳门特区等。其中，德国的强制律师代理制度最为典型，具有高度的可操作性和良好的制度保障。

强制律师代理制度的理念

1877年德国《民事诉讼法》的立法目的――理想的言词辩论

1877年德国《民事诉讼法》对强制律师代理的规定，与19世纪60年代德国自由主义思潮引发的民众政治诉求密切相关。各方均认为口头辩论是解决大部分诉讼弊端的良药。鉴于理想的口头辩论，应当在法律知识丰富、掌握辩论技巧的法律专家之间进行，强制律师代理的必要性得以突显。

“二战”后的司法改革对制度价值的认识――提升诉讼效率

“二战”后，为恢复法院组织、统一民事司法程序，联邦德国于1950年重新公布了《民事诉讼法》，并展开了一场分段持久的司法改革。本次改革进一步阐述了强制律师代理的制度价值，强调了律师的公共性格及公共职能。

改革筹备委员会报告书指出：强制律师代理制度有助于公平对待双方当事人，抑制由于一方无代理人而导致的诉讼突袭问题；有助于从关键争点出发认定法律事实，实现法官与当事人的垂直交流，从而为法院高效裁判提供参考；有助于缩短裁判周期，促进当事人利益保护的实现，从而提高民众对司法的信赖。

2001年民事司法改革对制度价值的认识――诉讼程序社会价值最大化

为使民事诉讼程序更加贴近民众、实现高效诉讼和裁判透明的政治要求，德国于2001年再次启动大规模的民事司法改革，并组织法学界及实务界对一些重要制度进行讨论。

德国学者施林克认为，德国社会存在抵制公开冲突的精英文化，认为正确处理冲突需要充满善意、并运用专业知识加以支持。这种扎根于法律文化的主流价值观长期支持着德国的强制律师代理制度。

罗森贝克则提出，德国律师的自由职业属性及其公益性有助于将当事人诉讼能力发挥到极致，并确保其被司法权力的运作过程有效吸收，实现诉讼程序社会价值的最大化。

强制律师代理制度的内容

适用的法院范围

德国普通法院分为四级，包括初级法院、州法院、州高等法院和联邦最高法院。根据德国《民事诉讼法》的规定，在一般民事案件中，当事人在除初级法院以外的其他法院进行诉讼，均必须由律师代理。在初级法院（标的额5000欧元以下的民事案件等）进行的诉讼不必由律师代理，这种小额案件不适用强制代理的制度设计，体现了经济与效率的平衡。

法院可指定律师

在德国民事诉讼中，只要是强制律师代理的案件，当事人就没有自我代理能力。如果当事人无法找到律师，且法院认为当事人提出的主张并非轻率、盲目或显著的不会产生结果，则法院应当为其指定一名律师代理。指定律师由法院审判长从受诉法院所许可的律师名单中进行选择，被指定的律师，可以以当事人预付报酬为条件接受委任，报酬数额依《律师收费法》计算。对于法院的指定，当事人和律师都可以申请撤销。

适用的诉讼行为

德国的强制律师代理，广泛适用于整个诉讼过程中的各项诉讼行为。一方面，没有严格形式限制的诉讼行为，如任诺、舍弃请求权、提出请求、提出主张、提出证据抗辩等都必须由律师完成；另一方面，需严格书面实施的诉讼行为，如提出动议、上诉等也要求律师代理。

强制律师代理在下列情形下不予适用：一是在书记官面前进行的诉讼行为；二是确定费用的程序；三是在受托法官和受命法官前进行的程序；四是在诉讼之外进行的实体法律行为；五是尚未选任诉讼代理人时，言词辩论之外的领受声明和送达。

当事人的法律地位

在强制律师代理的诉讼中，当事人自己不能实施诉讼行为，其进行的请求、任诺和舍弃都没有效力。

但是，诉讼进行中的当事人并非完全没有话语权――在言词辩论中，如果当事人与律师同时出庭，经当事人申请，法庭应当允许其与律师一同发言。此时，当事人不仅可以对自认及律师的其他事实性表示进行立即撤回或更正，也可以自己提出主张和作出自认。

不合法代理的后果

首先，应当由律师代理的行为，如果不是由律师完成，该行为即便是由当事人本人完成也不发生法律效力。

其次，由于强制律师代理中的律师行为具有诉讼促进的公共属性，因此无权代理人的代理行为，只能通过有代理权的律师批准进行补正，不生效的诉讼行为不能经当事人本人认可而产生法律效力。

但是，没许可律师代理，并不是对生效判决提起无效之诉的理由。这主要是由于诉讼程序已经设计了完善的告知制度，并给予当事人在诉讼过程中对无权代理随时提出反对的权利。因此，为维护生效判决的稳定性，应当对私益予以合理的限制。

强制律师代理制度的特点

（一）收费律师制度

强制律师代理必然导致诉讼成本的增加，这种经济上的负担最终会转嫁给当事人。为最大限度地规范律师收费，平衡强制律师代理的诉讼成本与产出，德国法律对律师收费进行了“固化”。

《律师收费法》规定，民事诉讼中的强制律师代理实行“固定收费”制度，根据争议金额、收费标准、费率表进行混合计算。即律师费用不由律师决定，而是严格依据固定标准计算。

以案件标的额进行比例收费的律师，往往夸大当事人的请求金额，或出于经济利益的驱使人为拖延诉讼或使诉讼复杂化。而在德国民事诉讼中的固定收费制度下，律师会鼓励当事人提出合理请求，有助于缩小双方分歧，弱化矛盾。

（二）律师费用转移制度

除了严格的收费律师制度外，德国民事诉讼中的强制律师代理，在费用负担方面还适用“全额费用转移规则”。即败诉方需要承担另一方当事人的律师费用，但当事人与律师约定较高报酬的，高于法定标准部分的费用将不予转移。

律师费用转移制度能够保证胜诉方不必为强制律师代理付出额外费用，有效地降低公民起诉的风险。此外，还有助于提高诉讼双方的和解率，在一定程度上帮助缓解司法资源紧张的情况。

（三）诉讼费用救助制度

德国《民事诉讼法》系统地规定了诉讼费用救助制度，确保强制律师代理制度下当事人能够平等地获得法律意见与律师服务。

德国《民事诉讼法》规定，法院在接到当事人申请后，对申请人能否负担诉讼费用进行审查，并考虑其诉讼请求是否存在获得有利判决的可能。申请一经批准，提出申请的当事人可以指定一名律师代理诉讼，并暂时不缴纳律师费用。

当事人没有找到律师的，审判长可经申请为其指定一名律师，被指定的律师有义务代理当事人，没有极特殊原因不得拒绝代理。

如果受援的当事人败诉，则律师代理费用（救助中的强制律师代理费用明显低于正常水平）由国库支付；如果受援的当事人胜诉，则对方当事人承担律师代理费用，受援方律师有权以正常标准收费。

（四）律师资格制度

在德国，要取得律师资格必须通过两次国家考试。第一次国家考试类似大学课程结业考试，学习至少三年半的法学课程后才能参加该考试；通过考试者进行为期两年的职业培训，期满后可参加第二次国家考试，及格者获得从业资格。取得律师资格后需向州司法行政机关申请许可，并在法院进行登记开始执业。

这种严格的律师资格制度保障了德国律师队伍的专业性，其“平均能力以上的”诉讼水平，也确保了强制律师代理制度下当事人诉讼的武器平等。

强制律师代理制度的借鉴意义

考察德国民事诉讼中的强制律师代理制度，不难发现该制度表现出有异于一般诉讼规则的一些特点，对传统的当事人意思自治理论有一定突破，且这种突破的合理性十分显著。

首先，社会化诉讼模式下日益完善的审判制度伴随着复杂的诉讼程序。事实的筛选，证据的收集，争点的确定，针锋相对的辩论，对程序运行过程中的瑕疵进行评价，都依赖于大量的准备工作和丰富的法律知识。强制律师代理能够有效弥补当事人诉讼能力上的缺陷，确保当事人及时对案件作出正确判断，在掌握诉讼进程的基础上权衡利弊、作出明智的诉讼选择。

其次，德国民事诉讼法逐渐强化法官的释明义务，要求法院在辩论原则和法官中立的界限内，给当事人指出一条法律上可行的道路，以便实现他们明确追求的目标。

强制律师代理可以有效地减轻法官负担，使当事人对案件的预期更加明确。同时，双方律师所具备的职业能力，能够确保庭前准备程序中争点整理工作的有效展开，帮助法官作出高效准确的裁判。

此外，德国的强制律师代理制度，还促成了律师职业由法律服务提供行业，向司法制度中独立职业的转变。国家对业外人士提供法律服务的禁止，使得律师行业的服务质量、良性竞争、群体收益及专业形象得以保证。有学者指出，强制律师代理有效地保障了律师行业的经济基础，不断为年轻律师创造工作机会，并保证了整个行业的活力与未来。

缺少律师参与的高效诉讼是很难想象的。要实现民事诉讼公正与效率两大价值目标，除了加强法院司法能力建设、不断完善审判制度外，关键还在于当事人诉讼能力的提升，而强制律师代理制度正是撬动这一关键节点的有力杠杆。正因如此，诉讼制度成熟的法治国家，往往都伴随着较高的律师诉讼率。

在以美国、英国为代表的当事人主义诉讼中，尽管未实行强制律师代理制度，但其复杂的判例与高度专业的司法程序都使得非律师难以介入诉讼，因此大部分的诉讼案件都由律师代理完成。

而以德国、法国为代表的国家，则设立了较为成熟的强制律师代理制度，确保双方当事人权利攻防的平等性、诉讼的对抗性、程序的高效性。

当然，我们也要看到，强制律师代理需要以重视对抗的诉讼模式、发达的律师业为制度土壤，我国目前尚无强制律师代理制度的法律环境和运作空间。律师覆盖不均匀、行业准入标准不高、监督与管理失位、权利保障不足、从业环境不佳等问题仍然困扰着我国律师行业的良性发展。

值得重视的是，2014年10月，党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出，保证公正司法、提高司法公信力，要强化诉讼过程中当事人的权利保障，“对不服司法机关生效裁判、决定的申诉，逐步实行律师代理制度。对聘不起律师的申诉人，纳入法律援助范围”。

对申诉实行强制律师代理，对于纠正裁判错误、实现当事人权利救济、减少再审程序的滥用，将产生十分积极的意义，也标志着我国在强制律师代理制度的选择上迈出重要一步。

修正任意代理制度，确定律师费用转移支付规则，推动法律援助建设，将有助于优化我国民事诉讼空间、改善民事司法环境。