黄玉烨：论非物质文化遗产的私权保护

【摘要】对非物质文化遗产，有必要在公权保护之外予以私权保护，私权保护有助于非物质文化遗产的保存、保护与弘扬。在具体权利的构建上，应重视精神权利的保护，非物质文化遗产所有人在文化遗产中所蕴含的人格利益需要得到尊重，享有以适当的方式表明非物质文化遗产来源的权利以及保护非物质文化遗产不被不适当使用和贬损性使用的权利；经济权利不宜过分强调，经济权利的授予与权利行使以惠益分享为原则，还应基于利益平衡原则予以一定的限制。

【关键词】非物质文化遗产；私权；精神权利；惠益分享

我国的非物质文化遗产保护立法，在保护模式上经历了一个从纯粹的公法保护到以公法为主、兼顾私法的过程。长期以来，非物质文化遗产在我国主要是采行政保护模式，如《文物保护法》、《传统工艺美术保护条例》以及云南、贵州、福建、广西等省颁布的民族民间传统文化保护条例。从性质上来说，这些法律多属于公法，其作用方式主要是通过国家支配公共资源，维护、促进非物质文化遗产的存续与发展。2002年向全国人大递交的《民族民间文化保护法》建议稿（2004年全国人大将法律草案的名称调整为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》）采取的也是公法模式，但在2007年重新提交给国务院的《中华人民共和国非物质文化遗产保护法（草案）》（以下简称《非物质文化遗产保护法（草案）》）增加了私权保护的内容，虽然分量不重，但却意义非凡，它将极大地促进我国的非物质文化遗产保护。尽管如此，有关非物质文化遗产的私权保护问题仍然困扰着学界与立法机关，有诸多问题尚待解决，为此，国务院法制办公室专门在2008年1月和6月组织了非物质文化遗产保护法民事权利保护专家论证会。

本文试就非物质文化遗产的私权保护问题进行探讨，以期有益于我国的非物质文化遗产保护立法。

一、非物质文化遗产私权保护的抉择

（一）非物质文化遗产私权保护的必要性

目前对非物质文化遗产的保护主要是采公权保护模式，它包括两个方面：一是对具有特别重要价值的非物质文化遗产通过行政手段予以确认和保护，使他们能够保持成为人类文化遗产中的一部分，从而得以更好地保护和传承。如日本“重要无形文化财”和“人间国宝”的认定制度，我国已经建立的非物质文化遗产保护目录体系和“代表性传承人”的认定制度。二是在国内层面上制定保护非物质文化遗产所需要的法律，并募集保护基金。如菲律宾颁布了《土著人权利法案》及其细则来保护土著人的非物质文化遗产、遗传资源和科学技术等，为实现《土著人权利法案》确认、保护、促进当地文化社区或土著人权利的目的，建立了土著人国家委员会，并设立了一个执行机制恰当的基金。秘鲁于2000年公布的《土著人集体知识保护制度》设立了土著人发展基金，该基金对基于传统知识形成的商品收取其市场销售额的0・5%作为佣金。在国内法中，有的国家把有形文化遗产与非物质文化遗产的保护放在一部法律之中，由国家指定机构资助非物质文化遗产的保护，比较典型的是日本和韩国。2000年，联合国教科文组织对其成员国进行了一次全球性的调查，有103个国家做了回答，主要结果为：57个国家将无形文化遗产作为国家文化政策的一部分；80个国家对致力于保护无形遗产的个人和机构提供道义上或经济上的支持；在63个为艺术家和从业者提供支持的国家中，28个给予国家支持，14个给予荣誉或地位，还有5个给予国家职位；52个国家的立法中包含了无形遗产的“知识产权”方面的条款。[1]

现代法学一般认为，凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法即为公法，而凡是涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。[2]而非物质文化遗产上体现的利益既有公共利益、公共关系，又有私人利益、个人权利。一方面，非物质文化遗产通常是由民族集体创作并世代相传、反映该民族特性的文化。处于不同地域、不同地理环境以及有着不同历史经历的民族的非物质文化遗产具有不同的文化特性，其表现形式缤彩纷呈。各种各样的民间文化汇萃起来，就是整个人类伟大的文化宝库的一个重要部分，成为文化多样性的重要组成部分。长期以来，有着历史、人文、社会、心理、经济、政治价值的非物质文化遗产，以其丰富多样的表现形式为文化的多样性做出了重大贡献。在经济全球化日益发展的形势下，保护和发展非物质文化遗产成为一项非常紧迫的任务。《保护世界文化和自然遗产公约》首先提出文化遗产和自然遗产需要同样的保护，非物质文化遗产和世界遗产名录上的遗址、古迹一样是全人类的特殊的文化财富。《文化多样性宣言》指出，文化多样性是人类的共同遗产，应尊重、承认并发展文化的多样性，保护非物质文化遗产有利于保持文化多样性。从非物质文化遗产保护的有关国际公约来看，文化权利、公民的文化自由和民主权利、民族或地区的文化发展权是《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利》及《经济、社会与文化权利》中规定的基本人权，保护非物质文化遗产是为了更好地实现这些人权。另一方面，非物质文化遗产是一种智力劳动财产，涉及到产权的确认、利益的归属、权利人利益的保护等问题。从产权经济学的角度来看，通过产权的确认可以激励非物质文化遗产所有人的积极性，尤其是传统的口头文学、表演艺术、美术以及传统的手工技艺、医药等知识和实践活动等，予以私权保护更有利于非物质文化遗产的保护。

相应地，在非物质文化遗产的保护模式上，也应公、私兼顾，以公法为主、兼顾私法。在事实上，许多国家和国际组织也意识到了非物质文化遗产私法保护的必要性，除了主要采用行政保护之外，还明确对非物质文化遗产中的民间文学艺术给予知识产权保护。1967年非洲的突尼斯率先将民间文学艺术作品列入著作权法保护范围，开创了民间文学艺术著作权法保护的先河。此后有图尼西亚（1967）、玻利维亚（1968）、智利（1970）、摩洛哥（1970）、阿尔及利亚（1973）、塞内加尔（1973）、肯尼亚（1975）、马利（1977）、布隆迪（1978）、象牙海岸（1978）、几内亚（1980）、安哥拉（1990）、多哥（1991）、巴拿马（1994）以及1971年文本《伯尔尼公约》和非洲知识产权组织于1977年制定的《班吉协定》。所有这些法律文本都认为民间文学艺术是一国文化遗产的组成部分。[3]1982年，W IPO-UNESCO通过了《关于保护民间文学艺术、防止不正当利用和其他不法行为的国内法示范条款》（以下简称1982年《示范条款》），该示范条款基于民间文学艺术的特点建立了知识产权特别权利保护体系。印度尼西亚2002年著作权法为现代木雕、蜡染艺术以及其他有特色的、作为印度尼西亚丰富文化遗产组成部分的艺术产品提供传统著作权保护。该法允许版权作品非强制性登记，国家版权局每个月都会收到许多主要来自中小企业的有关新蜡染艺术的注册申请。另外，该法还为民族民间文化提供特别权利保护。此外，在上世纪90年代之前，斯里兰卡及法语非洲国家等一大批发展中国家，也已经在知识产权法中开始了对民间文学艺术作品的保护。到目前为止，世界上在著作权法或地区性著作权条约中明文保护民间文学艺术作品的，已超过40个国家，其中非洲国家占大多数。另有一些国家，其著作权法中虽无明文规定保护民间文学艺术，但也无明文排除。所以，在司法实践中也可认定提供这种保护。[4]

公法保护的目的在于维护公共利益，其权利主体是国家，主管部门行使的是“权力”而非“权利”，主管部门的职能只能是代表国家行使权力，运用公权力来保存非物质文化遗产，但不能维护非物质文化遗产所有人或管理人的利益。民事权利属于私法范畴，私法是保护一切私人利益的法律，私法能够保证人们按客观经济规律办事，实现商品交换中的等价、自愿、有偿，体现权利主体的自主和平等，保护人们的财产不受侵犯。私法规范主要是授权性规范，当事人可以根据自己的需要和意志进行选择。其价值侧重于自由和效率，实现的是矫正正义，它的调整能量是自下而上的，与市场经济的自行调节相适应，主要关系到社会资源的初次分配。[5]对非物质文化遗产进行保护，仅仅依靠公权力、政府的投资是不够的，毕竟政府的力量有限，还应采取私权保护，通过授予非物质文化遗产的权利主体以专有性权利来促进动态文化遗产的可持续利用与有效保护，有利于防止对非物质文化遗产的不正当使用与贬损性使用，有利于保存、发展以及合理利用本群体、本民族的非物质文化遗产。在诸多的文学、艺术和科学领域中，非物质文化遗产是现代文化的创新之源，尤其是民间文学艺术为现代作品的创作、遗传资源为生物技术领域中的新产品研发作出了重要贡献。因此，非物质文化遗产的获取条件、非物质文化遗产提供者人格利益的尊重以及非物质文化遗产使用后的利益分享等都是非常重要的问题，有必要进行私法规制。非物质文化遗产的私权保护可以控制对非物质文化遗产的获取、披露和使用；可以行使对任何获取或披露和使用非物质文化遗产要求取得事先知情同意的权利；可以旨在确保对利用非物质文化遗产所取得的惠益进行公平和公正的惠益分享制度，并通过有效的机制防止未经授权的利用；可以确保继续对非物质文化遗产的合理开发和利用并避免发生不良效应；可以防止第三方声称对非物质文化遗产拥有知识产权。这样不仅有利于非物质文化遗产的所有人，还有利于整个社会。这种机制适用于按照国家法律或有关社区的习惯法未被法律承认是传统知识、创新和做法的“所有者”或“持有者”的所有人或社区。

（二）非物质文化遗产私权保护的经济学分析

非物质文化遗产的法律保护有产权问题。产权实质上是一套激励与约束机制，影响和激励行为是产权的一个基本功能。产权的一个主要功能是导引人们实现将外部性较大地内在化的激励，产权安排直接影响资源配置效率，一个社会的经济绩效如何，最终取决于产权安排对个人行为所提供的激励。共有制意味着共同体否定了国家或单个的市民干扰共同体内的任何人行使共有权利的权利，私有制则意味着共同体承认所有者有权排除其他人行使所有者的私有权。[6]在私有产权下，私产所有者作出一项行动决策时，他就会考虑未来的收益和成本倾向，并选择他认为能使他的私有权利的现期价值最大化的方式，来作出使用资源的安排；而且他们为获取收益所产生的成本也只能由他个人来承担，因此，共有产权下的许多外部性就在私有产权下被内在化了，从而产生了更有效地利用资源的激励机制。[7]作为一种智力创造成果，非物质文化遗产具有有益的外部性，能够为人们所认识和利用，造福于人类社会，创造经济效益。非物质文化遗产具有边际收益递增性，非物质文化遗产作为一种生产要素投入到生产中，不仅可使原有的生产技术得到改善，而且能提高其他投入利用率，同时还可以通过利用非物质文化遗产后的附加信息反馈增加其本身的价值，所以即使在其他投入不变的情况下，边际收益也会不断上升。作为知识资产的一种，非物质文化遗产具有经济价值或潜在的经济价值，对非物质文化遗产的商业性使用往往能产生一定的经济利益。将激励理论适用于非物质文化遗产的保护，明确非物质文化遗产的产权关系，授予权利人经济权利，有利于非物质文化遗产的保存与进一步发展。

非物质文化遗产具有公共产品的属性，在消费上不具排他性，在某一时空条件下可供不特定的多数人同时使用，一个人对非物质文化遗产的消费也不会妨碍其他人的消费。非物质文化遗产一旦公开，其权利人很难控制不向其支付费用而享受其产品利益的“搭便车”行为。从已有的对非物质文化遗产的使用情况来看，非物质文化遗产作为一种重要的文化资源，被人们直接使用或作为创新之源使用，在使用过程中已经产生了巨大的经济利益，但非物质文化遗产专有权人却没有得到任何经济利益。所以，在回答非物质文化遗产是公有还是私有问题的时候就要考虑非物质文化遗产的“外部经济效益”和“搭便车”问题，以效益最优为原则来设置有关制度，以矫正外部经济效益，并通过保护非物质文化遗产创造者的无形财产垄断权，来激发其创造积极性以及对非物质文化遗产的传播。诚如1982年《示范条款》指出的，保护民间文学艺术的一个很重要的原因是“科学技术的迅速发展，特别是在录音、录像、广播、有线电视和电影摄制领域的发展，可能导致对该国文化遗产的不正当使用。缺乏对起源国的文化或经济利益的应有尊重，民间文学艺术在世界范围内被商业化了，