漆多俊：我国公用企业垄断法律规制之困境

在各国的反垄断法律制度中，公用企业的垄断都是一个需要特殊对待和处理的问题。而在当前中国大陆，它更具有“中国特色”，并且是国家整个反垄断法能否切实实施的重点。

公用企业垄断法律规制的特殊性，主要在于企业的特殊性及其自然垄断性两个方面。

在企业特殊性方面，各国的主要考量是它除了具有一般企业的营利性之外，还有公益性或产品（服务）的公共性，它关系到广大民众生活之所需，因此在反垄断法上往往作出适用除外之类的规定。

在中国，对于公用企业在其性质和功能上的特殊性，则更赋予它们额外的含义。这里的传统是实行“社会主义公有制”，认为公用企业关系国计民生，必须由国家控制，基本实行国有。国有是所有社会经济成分中的龙头老大，是国家重点保护对象。因此一贯来都赋予它们许多特权，让其维持垄断地位，这即为国家垄断（国家政策允许的垄断）。即使后来国家制定反垄断法，也是多方呵护，生怕伤着了它们。

更有甚者，由于经济体制改革过程中出现诸如以权谋私等许多严重问题，加之政治体制改革长期滞后，包括公用企业在内的有关国民经济命脉的各重要经济部门、行业和大型国有企业的实际控制权，大量的都落入一些当权者本人和家属或其代理人之手，他们打着“国有”和“社会主义公共利益”旗号，假公济私，掏空国家，贪婪而疯狂地聚集财富于其家族，形成“权贵资本家”――此即为过去人们所谓“官僚垄断资产阶级”。 各个部门、行业和企业的“权贵资本家”们由于休戚与共而互相勾结，并依仗在位权力者坚强靠山的支持和保护，盘根错节地形成一个强大的社会集团，盘踞于中国社会上层。他们不仅垄断着中国的经济，也深深介入和影响着国家的政治生活，阻挠政治民主化改革。只要中国大陆政治体制维持现状，不发生重大变革，这些权贵资本家们就可以高枕无忧。他们何曾把什么反垄断法放在眼里？人们可以反思一下：为什么中国反垄断法从列入全国人大立法规划到出台竟用了13年漫长时间呢？出台后的立法为什么同包括法学家在内的学者专家们的预期相差那么远，法学家们几乎一个声音地主张要设立一个强有力的专门实施机构，为什么就是不设立呢？立法颁布实施几年来为什么中国大陆的垄断及由其造成的社会财富分配不公平状况依然故旧呢？让你们法学界书呆子们去无休止地论证，去扯着喉咙呐喊吧！在权贵们看来，那最多只不过是“耳边风”而已。

这就是说，对于公用企业的特殊性，咱们中国大陆同其他国家比较，不仅赋予它们意识形态（社会主义公有制）意义，而且还被人们视为权贵们营私和掠夺财富的当然领地。其中，所谓意识形态，还只是一种说教和幌子；而营私、掠夺才更是实质。

正因为如此，所以对于某些人来说，不仅要过分地强调公用企业的特殊性，还希望尽量扩大“公用企业”的范围。事实上人们发现在中国大陆，“公用企业”除了各国通常认定的那些行业和部门之外，往往还把医疗卫生、教育、市政建设、金融等“社会公共事业”搅入其中，都赋予其特殊地位和特殊政策对待，让它们维持国家垄断地位，长期排斥民间投资进入。

各国在公用企业反垄断法上的特殊对待,还同这类企业的“自然垄断性”相关。

所谓自然垄断，主要是从投资的成本和效率方面来考虑，相对于此前已经先行投资进入某些特定领域，已经花费较大成本作了基础铺垫，并已取得经营规模效益的企业而言，其他企业一般都不愿意再进入其中。这样一来那些前期进入的企业所形成的垄断经营，便是“自然垄断”。可见自然垄断的要义乃在于“自然”二字，它并非人为――既非该企业“自封”，亦非政府强力所为。较为典型的自然垄断性行业主要集中在公共基础设施领域，如供水、供电、煤气、热力供应、电信、铁路、航空等行业。但在早期，人们对于“自然垄断”往往作了扩大理解，他们把各种公用企业和甚至本来不属于公用企业，只是政府认为重要需要将其纳入政府控制范围的行业，都作为自然垄断对待。后来人们发现不妥，重新界定自然垄断概念，总的说是更加严格控制其适用范围。

人们还发现，某些经济部门、行业和产品是否属于自然垄断，是发展变化的。随着科技和社会生活的发展变化，原来具有的自然垄断性可能有所减弱或丧失，这时在反垄断法上的对待也应当随之改变。

此外，对同一企业内部各种单项营业是否具有自然垄断性，要作具体分析和区别对待。对于其中一些并不具有自然垄断属性的经营活动，应当允许竞争，不能笼统地给予反垄断法上的优待。

在中国大陆，一则可能由于人们的研究欠深入，对自然垄断问题在认识上存在偏差，二则由于这里的权贵资本们特别希望他们手中掌控的各重要经济部门能够“特殊化”，利用了人们对于自然垄断的认识偏差，而将“自然垄断”当做有力的借口，当做尚方宝剑，高高悬挂在被他们分封而称之为的“公用企业”大门之上，吓阻反垄断法无法进入其领地。

这样一来，中国大陆的“公用企业”连同其他被赋予“公共”性、“社会”性的部门、行业和产品，便能堂而皇之逍遥于反垄断法之外。而所有这些部门、行业和产品，关系到国民经济各重要命脉，占据整个社会经济相当大的比重。它们逍遥于反垄断法之外，我国的反垄断法还能反些什么垄断呢？当然还可能有民营企业的垄断和外资企业的垄断，后者如果发生垄断行为那也是要反的。可是现实情况表明这些都不是主要为害的。如果只捡芝麻而丢了西瓜，那我国反垄断法的意义和价值也就太低微了，该项立法的成本效益就太不对称了。

归纳一下我以上所说的意思，有三层：一是需要正确恰当地认识公用企业的特性及其自然垄断性，不能笼统（概括）地让它们游离于反垄断法之外；二是必须高度重视和加强对当前我国现实生活中主要为害的大型国有企业，特别是同民生密切相关的“公用企业”垄断的法律规制，这才是我国反垄断法所应关注的重点，是该法主要价值和功效之所在；三是要做到上述要求，虽然完善法律制度是重要的，但更深层次的问题是必须下决心进行政治体制改革，斩断权力同资本的“脐带”。

上述意思以往我也曾多次强调过，呐喊过。还在我国反垄断法立法起草论证阶段，在许多学术会议上，我甚至曾多次“危言耸听”地告诫人们：国家当权者是否正视我国垄断的现实和是否真下大决心反垄断，是检验国家政权性质的重要标志。可惜没有人能听得进去，徒使空气震动而已！

郑艳馨女士当年在攻读博士学位期间确定以“我国公用企业垄断力滥用行为之法律规制”为学位论文选题，我很支持。毕业后她又作了修改加工，如今要交付出版了，嘱我作序。我再次通读了书稿全文，认为写得很好。它系统、全面地论述了公用企业垄断力滥用行为法律规制的各主要问题，对我国公用企业垄断力滥用行为及其法律规制的现状、原因作了深入而中肯的剖析，提出了颇有见地的对策和建议。除了详细论述法律制度上的对策以外，也论及推进公用企业市场化改革和国家政治体制改革问题。这些都直接触及我国公用企业垄断行为的根源，意在破解目前我国公用企业垄断法律规制的深层次困境。这是一部学术性强，并且具有重要现实意义的研究成果。我很高兴为本书作序，并向广大读者推荐。

漆多俊

2012年8月12日于长沙岳麓山居