姜战军：论纯粹经济损失的概念

内容提要: 纯粹经济损失概念的意义在于构建一个过滤可赔偿损害的特别法律范畴。纯粹经济损失概念产生的历史缘由为近代法确定的以有形财产为基础的损害赔偿制度。从法技术的维度看，纯粹经济损失概念的产生是德国侵权法以绝对权为基础确定严格限定的可赔偿损害范围模式的直接结果，非限定性的法国模式没有也不需要这一概念。纯粹经济损失概念在法律政策上有以下重要意义: 将受害者与他人利益联系切断，而“塑造一个利益独立的个人”; 为维护行为人的自由而免除加害人过重的负担; 改变投射损失的光源点而大幅度地缩小可请求赔偿的间接损失范围，扩大不可赔偿的纯粹经济损失范围。我国损害赔偿法对纯粹经济损失的立法应采德国模式和法国模式的混合模式。

关键词: 纯粹经济损失 概念 法技术维度 法律政策意义 混合模式

一、问题的提出: 生活中的纯粹经济损失与研究纯粹经济损失概念的必要性

（一）生活中的纯粹经济损失

由于现实生活中人与人之间因果关联的普遍性和具体情形中因果联系的偶然性，发生在现实中的损失及其关联样态亦千姿百态，“任何一种实际上范围无限的利益都以几乎无限多样的方式互相连接着”。[1]6如同样是伤害某人致其丧失劳动能力，会因为受其抚养人数的不同而致受损失者明显不同，或者因受害人是能创造巨大价值的体育明星或其他普通人员而致实际发生的损失差别巨大。再如同样是挖断电力电缆的行为，其实际导致的损失将依电缆供电的对象仅是普通居民家庭还是对电力高度依赖且创造巨大价值的工厂而无法相比。同样是交通事故造成了拥堵，可能甲造成事故时因拥堵而延误行程者皆休闲闲逛之人，只是致众人气愤、烦躁而已，而乙造成事故的拥堵则既延误了几个病人的送医急救，又使多个商人因此错失了重要的合同，还使一些求职者丧失了与招聘方见面进而获得高薪职位的机会等等。同样是损毁他人房屋，会因房屋之上存在租赁契约而导致房屋所有权之外的第三人损失，而同样是提供了有瑕疵的审计报告，可能因审计报告信赖人群的不同而产生范围迥异的损害。

上述各种情形的共同之处是，加害行为在导致了直接受害人损失之外，还导致了不同范围内的第三人损失，并且这种第三人的范围还可能因因果链条的延长而不断扩大。但无论第三人范围如何，所有情形中的第三人损失有一个共同特点: 第三人并没有因加害行为受到直接的人身或有形财产损害，其受到损害是因为与其存在特定关系（如亲属关系或合同关系）的人或在特定场合发生关联（如受同一个交通事故影响）的人受到损害而产生的衍生性后果，表现为金钱上的损失。这些看似特殊的第三人损失，在实践中由于因果联系的普遍性而大量存在。这些损失中，个别类型（如被抚养人因抚养人伤亡所受到的抚养利益损失）因其特殊性而很早便受到法律的注意并加以调整，而更多的情形则是在 19 世纪末至 20 世纪初才逐渐地被注意，并逐渐地被概括在“纯粹经济损失”的概念之下去研究法律对其调整应有的态度。在“纯粹经济损失”的概念之下，学者总结其典型类型为:[2]16-171反射损失。反射损失是基于此前的损失进而反射发生的损失，加害人的不法行为侵害了第三人的财产或者人身权利，受害人因该第三人之财产或者人身损害而遭受了进一步的损害。典型的例证如前面提到的电缆案件和体育明星受伤案件。2. 转移损失。在反射损失类型中，初始受害人和次级受害人都发生了损失。而转移损失则是指基于法定或者约定原因，原本应由初始受害人承担的损失被转移至次级受害人承担。由于次级受害人的人身或者财产未受到直接的侵害，其损失属于纯粹经济损失。3.因公共设施损害而发生损失，如道路交通因交通肇事而堵塞，很多人的事务将被迫停下来、汽油的花费将增加、合同将无法签订、会议将无法召开、交易将无法履行; 再如公共场所因传染病的威胁而被迫关闭，同样很多人将因此发生金钱上的不利益。4. 基于对特定信息披露内容的信赖而发生的损失。受害人由于信赖他人发布的信息披露内容而采取了某种行动，后因为信息披露内容的不准确，导致了受害人的损失，而发布信息披露内容的人与受害人间并无合同关系。5. 因对专业服务或者建议信赖而发生的损失: 当事人因对专业人士所提供服务之信任而遭受损失。如潜在的雇主在招聘雇员时要求雇员提供以前工作单位的推荐信，该工作单位的负责人因未尽责弄错推荐对象，进而在推荐信中贬低了雇员的工作能力导致雇员因此未能获得工作机会而受到的损失。

由于上述类型所概括的损害情形在社会生活中非常常见，因此，“纯粹经济损失”的概念虽然对一般人来说甚为陌生，但其实其产生是非常普遍的，甚至可以说，没有人不曾受到过纯粹经济损失。

需要说明的是，因合同法上的可得利益损失和信赖利益损失也属于纯粹经济损失，但由于“合同法上的纯粹经济损失既没有引起争议，也没有受到限制”，[3]871因此本文的研究一般限于侵权法上的纯粹经济损失，只在概念等必须涉及的部分包括违约造成的纯粹经济损失。

（二）研究纯粹经济损失概念的必要性: 过滤可赔偿损害特别法律范畴的构建

在上述各种造成纯粹经济损失的情形下，如果使造成损害的行为人就其造成的“损失”承担赔偿责任，则既不合理，又不公平，也不可能。首先，造成他人损害的人，即使具有过错，但如果使其就如此沉重之潜在损害承担责任，将导致惩罚过度的后果。“一念之差铸成大错”，导致行为人“大祸临头”，其责任承担与其过错程度明显不合比例，而如果稍有过错便可能面临不可测之巨额赔偿，将极大地束缚行为的自由，非常不利于行为人通过自己的行为，追求自我的发展和人格的实现，因此是非常不合理的。其次，相同或相似的过错行为，因受害人方面或受行为影响人方面情形的不同而可能承担迥异的损害赔偿数额，明显有违公平。最后，行为人财力往往有限，使其对潜在且不可预测之众多“受害者”承担责任，经常会超出其赔偿能力，从而导致其责任的承担实际上成为不可能。

因此，对现实中广泛发生之损害，各国法律均只是择取其中一定之部分，使行为人承担赔偿责任，而大量损害则作为社会共同生活之成本，由受害人自行承受。从而“任何一个法律制度都需要一个过滤器，以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来”。[4]31-32作为此种过滤之工具，过错责任、因果关系理论、可预见性原则、损害的确定性原则等从不同的角度发挥着各自的作用。但这些过滤工具多负载丰富的法律政策意涵，经常只是提供法官一个判断责任是否构成的模糊标准，而“如果人们认为有必要提供一个精确的标准和明确的准绳，则必须额外地发展一种法律范畴，这一法律范畴的目的应定位于将特定的损害从概念上独立出来，并以此规定这一类损害根本不予赔偿或仅在极其严格的特别条件下才加以赔偿，区分一般财产损失和特殊的纯粹经济损失就是这样一种方法”。[4]通过区分一般财产损失和纯粹经济损失，将纯粹经济损失从损害中独立出来，并确定

纯粹经济损失原则上不予赔偿规则，从损害类型的角度清晰地限定可请求赔偿的类型，为法官排除一定范围内的损失提供清晰的标准。此种方法的实质是从损害不同性质的角度，作出一个切面，将大量的非直接侵害人身或财产权利而导致的损失纳入“纯粹经济损失”概念之下，并以纯粹经济损失、尤其是过失导致的纯粹经济损失原则上不予赔偿规则来过滤可请求赔偿的损害类型。纯粹经济损失概念及相关制度在大陆法系和英国法已有长时间之实践发展和理论探讨，而于我国则只是近几年始有概念之引入，至今“仍属寂寂无闻的研究”，[2]15且见诸于学者著作或论文之相关研究，基本上只是对纯粹经济损失分类和是否应予赔偿的研究，并主要承袭国外之观点，主张对纯粹经济损失原则上不予赔偿，并对应予赔偿的情形进行研究，并在可予赔偿的纯粹经济损失范围上产生了许多不同的观点和争论。[5]368－384，15－16，710－711但就已有研究和争论来看，一些不同观点其实是建立在对何为纯粹经济损失的不同理解之上，并不具理论辩争之意义。而对负载着过滤不可赔偿损害的重要作用、其清晰界定对损害赔偿范围的确定意义重大的纯粹经济损失的概念，国内学者的研究要么忽略不计，要么只是简单确定，未见进行深入研究者。但由于此概念之基础性地位，不达成一致对纯粹经济损失的性质及是否赔偿等更进一步的研究便缺乏可靠的基础，故作者为本文之尝试，从其产生的历史背景出发，分析其产生的法技术维度和法律政策意义，以期对纯粹经济损失概念的界定和对纯粹经济损失制度的深入理解作出有益之探索。

二、纯粹经济损失产生的历史缘由: 有形财产在近代法上的优越地位

人类历史上很早就面对损害赔偿的问题，但如果希望从古代法律中找出其对纯粹经济损失的态度和纯粹经济损失的概念，则只能是徒劳的。我们永远不要忘记，法律在其基本的价值上只是解决纠纷的一种工具，而不是我们今天所熟悉的以概念为基础的科学体系。古代的人们只会更注重现实问题的解决，并在这种解决中实现彼时的正义，而不会关注太多法律抽象的美丽。在以罗马法为代表的古代法中，人们面对的无疑是简单的财产归属和利用，因此主要的法律规则是关于有形财产受到损害的赔偿问题。在阿奎利亚法时期，只有直接以物理方式造成损害，才可提起损害赔偿，被告只有以实际接触物的方式造成了原告的损失才需负责，但至古典罗马法时期，允许以提起事实之诉或扩用之诉的方式救济仅影响标的物而未损害其实体造成的损失。[6]136－138不过，依此种途径获得救济的损失当然必须是有形财产受到影响而产生的损失，只有原告的有形财产受到损害的情形下才可以要求赔偿损失。[7]22但如果以此就认为罗马法不赔偿纯粹经济损失则是犯了历史的错误: 当时的观念并未认识到所谓的“纯粹经济损失”问题，更遑论其对纯粹经济损失的态度。此点从损害赔偿法在中世纪的发展可以获得证明。随着上述罗马法对赔偿的限制在中世纪的消失，更广范围内的损失可以获得赔偿，包括我们今天称为纯粹经济损失的一些损失，如在世寡妇因丈夫死亡而遭受的经济损失、被告将粪置于原告家门口造成的损失、因秘书泄露原告秘密而受到的损失以及因律师缺乏技巧而致的委托人损失等。[7]23但同样毫无疑问的是，当时的法学家和法律观念仍然不是基于对这些我们今天被称为的“纯粹经济损失”进行类型评判之后，认为部分纯粹经济损失应获赔偿而支持和允许其赔偿的，而仍然只是基于对当时现实问题的解决。因此，对近代以前法律的解释应是当时的立法未意识到所谓的“纯粹经济损失”问题，而是根据当时的现实需要决定某种损失的救济与否，从而不能从当时法律的具体保护范围简单而武断地得出其保护纯粹经济损失与否的结论。

然而，尽管古代至中世纪的法律未涉及纯粹经济损失的赔偿问题，却并不妨碍其对近代法律对纯粹经济损失的损害赔偿产生影响，并且恰恰相反，由于法律的延续性，近代以前法律以有形财产为基础的赔偿制度和观念对后世的法律产生了重要的、甚至是决定性的影响，[8]111－112并通过德国法学家和法官的共同贡献，最终确立了影响至今的过失导致的纯粹经济损失原则上不予赔偿规则，确立了近代法上有形财产的优越地位。人们认为有形财产的价值高于无形财产，无形财产不应获得与有形财产同等程度的保护，法律制度给予有形财产优越的保护是正当的，[9]127而纯粹经济损失或纯粹非物质利益在价值的位阶上处于最低位阶的位置。[3]877－878在 19 世纪德国法学界，出于对罗马法文本的解释，也出于对责任赔偿范围太过宽泛的担心，多数法学家提出了被告只应就加以原该物质财产和人身伤亡承担责任的主张，抛弃了中世纪法学家允许普遍赔偿的观点。[7]31－37这种新的主张经过《德国民法典》的起草，以《德国民法典》第 823条两款和第 826 条规定的形式确认了可以获得赔偿的类型。此类型的基础是罗马法上对有形财产赔偿的规则。虽然《德国民法典》立法中从来没有明确讨论过纯粹经济损失的赔偿问题，但罗马法以有形财产赔偿为基础的规则实质上是将有形财产置于优越地位的，并产生排斥纯粹经济损失赔偿的后果。《德国民法典》生效后，德国各法院很快就从法典的规定中推导出了纯粹经济损失不能获得赔偿的规则，从而为近代德国民法中的侵权赔偿确立了有形财产相对于无形经济利益的优越地位。德国法院对民法典规定的此种解释，对纯粹经济损失的概念及过失造成的纯粹经济损失不予赔偿的近代法规则的确立起到了极其重要的推动作用。