彭学龙：信息经济学视角下的商标制度（下）

内容提要: 为克服信息不对称对交易的负面影响，人们采取了信息、信誉与法律三种应对机制。无论何种机制，其作用的充分发挥都有赖于法律制度的有效保障。在信息经济学语境下，商标的功能就在于标示和区分商品出处，在降低信息成本的同时，激励企业保证商品质量，但激励不等于义务，企业并不因为使用商标而承担额外的品质保证义务。而商标法则通过规定商标确权条件、制止混淆和淡化，确保市场上商标的相互区分，为信息与信誉机制的建立和运行提供法律保障。尽管如此，离开相关法律的协同作用，商标法也难以有效运行。这就决定了只有合理划分商标法与相关法律的调整对象与适用边界，才能完善我国商标法乃至整个市场法制。

关键词: 商标制度/信息经济学/信息不对称/市场交易

四、商标法主要制度的信息经济学分析

商标通过降低信息成本使企业、消费者和整个社会受惠是有条件的，那就是，消费者识别和区分商标的成本、企业使用商标的成本加上国家制定和实施商标法的成本小于消费者直接搜寻商品的成本。为成就上述条件，商标法进行了充分的制度设计，其核心就是确保商标功能的正常发挥。其中，商标确权与侵权制度发挥着重要作用，具体说来，商标确权制度通过显著性要件确保拟确权的商标能够标示和区分商品出处，商标侵权制度则通过制止商标混淆和淡化维护现有商标的显著性。

（一）商标确权制度：确保商标显著性

在当今世界，主要存在注册取得与使用取得两种商标确权模式。根据包括我国在内的大多数国家的商标法，注册是企业取得商标专用权的依据。商标权依注册取得有助于商标公示和管理，并为当事人举证提供了便利。但这一立法模式在客观上也助长了商标抢注，导致大量注册商标与市场实际脱节，原因就在于，单纯的注册并不能成就真正的商标。换言之，只有通过实际使用，商标才能被消费者认可、发挥区分商品的作用。基于上述考虑，各国商标法都规定，企业有充分和持续使用注册商标的义务，无正当理由长期不使用将导致注册商标被撤销。可以说，商标的生命就在于使用。正因为如此，美国商标法至今仍然坚持商标权依实际使用而取得的立法原则，而注册则只具有证明和强化商标权的效力。德国商标法也明确规定，商标权可以基于实际使用而取得，以矫正片面强调注册造成的不利后果。可见，如何正确处理、合理平衡注册和使用在商标确权制度中的效力，始终是各国商标法面临的一大难题。而商标“显著性”正是化解上述难题的一把钥匙。

所谓显著性，是指商标所具有的标示和区分商品出处的属性，其在商标法中的重要地位就好比新颖性之于专利、独创性之于作品。[1]因此，世界各国都将显著性作为商标最为重要的构成要件，而根据世贸组织《与贸易有关的知识产权协定》，任何标记或标记组合，只要能够将一企业的商品区别于其他企业的商品，即具备显著性，就可作为商标注册。[2]由此看来，我们说一个标志具有显著性，就等于说，它能够标示和区分商品出处，进而降低信息传递和搜寻成本，激励企业保证商品质量。亦即，该标志是一个商标。这就意味着“什么是显著性”与“什么是商标”是同一个问题的不同表述。商标法强调商标显著性的实质，就是确保商标能够发挥标示和区分商品出处的作用。

由此不难理解，商标权基于使用而取得的合理性就在于，只有通过实际使用，商标才能被市场认可，在交易中发挥标示和区分商品出处的作用。换言之，只有通过使用，一个标志才能获得显著性，才成其为真正的商标。正是通过对实际使用的充分关注，使用取得确权模式将法律对商标显著性的要求最终落到实处，在这一模式中，注册的作用自然也就只限于证明商标显著性。而在注册取得确权模式中，有关显著性的要求旨在确保只有那些不会误导消费者且易于被市场接受的标志才能作为商标注册，而这一模式对企业在商标注册后使用义务的强调则进一步保证，只有通过持续有效的使用，企业通过注册获得的商标专用权才能得到维持。可见，尽管两种确权模式在具体制度的设计上存在明显区别，但就通过显著性要件确保商标有效标示和区分商品出处这一制度基础而言，却殊途同归，保持了高度的一致性。

为准确理解显著性在商标确权制度中的基础性作用，有必要对这一概念做进一步的澄清。根据传统理论，显著性可以是商标先天固有的，也可以是后天获得的。顾名思义，固有显著性是指本来就具备显著性，获得显著性则意味着本来不具备显著性的商标经过使用被消费者认可而获得的显著性。具备固有显著性的商标包括并非现有词汇而是专门设计出来做商标的臆造商标、虽属现有词语但其含义与所附着商品没有任何关系的随意商标和对所附着商品的质量、性能或特征有所暗示的暗示商标，上述标志可以直接注册或作为商标受到保护。而描述性词汇则由于对所附着商品的质量、性能或特征进行了直接的、且一般为赞美性的正面描述，因而不宜做商标即不具备固有显著性，只有通过实际使用获得显著性后，才能注册或作为商标受到保护。

那么，究竟应当如何看待固有显著性与获得显著性这一传统划分呢？应当承认，在现有商业环境下，具备固有显著性的标志附着于交易中的商品或者其包装之上，与描述性词汇相比，较易被消费者认可。但根据符号学基本原理，任何符号都并非先天的，而是特定文化的产物。单纯的标志，无论是文字还是图案，在获得经由某个文化共同体认同的意义之前，根本不成其为符号。同样，无论设计多么精巧的标志本身都不是商标，只有通过使用，消费者才会将其与特定出处联系在一起，商标才得以产生。这就清楚地表明，没有天生的商标，自然也就不存在固有的显著性。换言之，显著性只可能通过使用获得。可见，传统理论所谓固有显著性并非真正的显著性。毋宁说，固有显著性乃是商标获得显著性的有利条件：其一，这类标志附着于商品之上尽管不能让消费者立即、当然认定为商标，但至少不会产生误导或其他消极作用，这就具备了通过使用或宣传获得市场认可的基本条件；其二，由于这类标志与商品名称、性质、原料和产地等没有实质性联系，其由特定企业专有不会抢占本应由同类商品生产者共有的符号资源；其三，在现有的商业文化和市场背景下，这类标志一般只需经过极短时间的使用就能发挥标示与区别作用，即获得显著性；第四，如果要求这类标志的注册者或使用者对其是否已获得显著性进行证明，会引发很高的制度运行成本，不符合效率原则。[3]而描述性词汇则不具备上述有利条件，在注册确权模式下，申请者必须证明其已获得显著性才能获准注册，在使用确权模式下，使用者也要尽同样的举证义务才可享有商标权。

可见，尽管传统理论有关固有显著性和获得显著性的划分并不准确，但在商标确权制度的运行过程中，这一划分却有助于减轻当事人的举证负担、降低商标审查的工作量，进而提高确权效率。但这并不意味着我们可以照搬传统理论。实际上，所谓固有显著性的说法本身就严重背离显著性只能通过使用获得的基本原理，不利于我们准确把握商标制度的运行机理。在实践中，我们仍然可以沿用传统做法，在注册确权模式中，臆造商标、随意商标和暗示商标可以直接注册，在使用确权模式中，上述标志的使用者无需尽获得显著性的举证之责就可享有商标权。而无论何种确权模式，描述性标志都只有在申请者或使用者证明其已获得显著性之后才能作为商标注册或受到商标权保护。但必须明确，无论何种标志，在经过有效使用之前都不具备商标法意义上的显著性。换言之，商标显著性只能通过实际使用获得。

总之，无论采用何种确权模式，各国商标法都是通过显著性这一要件才得以确保，只有已经具备或极易获得标示和区分商品出处能力的标志才能作为商标受到法律保护。也正是通过确保商标显著性，商标法才得以有效保障商标功能的正常发挥。

（二）商标侵权制度 ：防止商标混淆与淡化

商标确权制度通过显著性要件确保得到法律认可的商标都能有效发挥作用，由此当然的推论就是，在后商业标志只要极有可能损害在先商标的显著性，妨碍在先商标功能的正常发挥，就与在先商标相冲突，既不能注册，也不得使用，否则即构成侵权。换个角度来看，商标侵权制度在商标确权过程中也发挥着重要作用。易言之，如果申请注册的商标或已实际使用的商标与在先商标相冲突，则无从发挥标示和区分作用，自然也就不具备显著性，其申请者或使用者不能享有商标权。在商标侵权制度中，侵权判定标准的设计居于核心地位，商标混淆和淡化则是其中的两个主要范畴。

所谓商标混淆，意指由于在后商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众，误以为其所附着之商品源于在先商标使用人或与之有关，亦即导致消费者难以区分两个商标所标示的出处。当然，商标侵权的构成并不以实际混淆为前提，换言之，只要存在混淆的极大可能性，即可认定侵权成立。在商标法制的运行过程中，混淆可能性既是侵权认定的主要依据，又是商标审查（评审）的重要尺度。实际上，对于大多数商标来说，其权利边界即禁止权的范围大小就取决于混淆可能性，即便是驰名商标，其保护范围的界定也离不开这一范畴。正因为如此，我国商标法有关商标注册、商标转让和许可使用、商标侵权和商标犯罪的规定都贯彻了制止混淆的思想。首先，对于可能导致消费者混淆的商标注册申请，商标局不予核准；即便侥幸获准注册，在先商标注册人也有权在5年内请求商标局撤销。其次，注册商标的转让和许可使用，以不致引起消费者混淆为前提。再次，侵犯注册商标专用权的行为无不以混淆可能性为构成要件。最后，侵犯注册商标专用权的犯罪行为同样以混淆可能性为要件，但在犯罪构成上，要求更为严格，即仅限于在同种商品上使用与他人注册商标相同的商标。

而商标淡化，则主要针对驰名商标，是指他人在非竞争性商品上使用与驰名商标相近似的标志，或将与驰名商标相同或近似的标志作为商号、域名或其他商业标识使用，虽不致导致消费者混淆，却会削弱驰名商标标示和区分商品的能力亦即其显著性。同样，这种针对驰名商标的侵权行为的构成也不以淡化实际发生为前提，换言之，只要存在极大的淡化可能性，侵权即成立。相比于混淆，商标淡化这一侵权形式具有以下特点：第一，只限于少数驰名商标；第二，将驰名商标保护范围扩大到非竞争商品；第三，将驰名商标的效力延伸到商号、域名乃至商品装潢、外观之上；第四，商标所有人要享有这种特殊保护，必须首先举证证明其商标为驰名商标。

可见，无论是商标混淆还是淡化，都会损害在先商标的识别功能，亦即削弱其显著性。在信息网络时代，各主要国家或地区都建立了先进的商标注册和检索数据库，企业在注册或使用商标之前只要尽到检索在先商标的合理注意，都不难避开可能与在先商标相混淆或可能淡化在先商标的商标。因此，在后商标与在先商标相冲突这一事实本身就足以表明，在后商标的注册者或使用者在主观上要么有制造混淆或淡化他人驰名商标的故意，要么存在未尽合理注意的过失。无论是故意还是过失都反映出这类企业并不追求交易信息的充分传递，而是希望加剧、至少是放任信息不对称，以便从中谋利。结合上述分析，不难理解，这类企业往往是劣质品的生产者。正因为如此，各国商标法才无一例外地将混淆可能性和淡化可能性作为两类商标侵权行为的认定标准，这样，打击商标侵权的实质就是打击劣质品的生产者。在具体条款的设计上，各国商标法或许有所出入，但在实际的实施效果上，却并无二致。正是通过防止商标混淆和淡化，商标法才得以确保市场上商标的相互区别。

总之，从确保商标功能的正常发挥而言，商标确权与侵权制度构成一枚硬币的两面，前者通过显著性要件从正面保障将获得确权之商标的区别功能，后者则通过防止混淆和淡化从反面制止损害或削弱既有商标显著性的行为。

五、商标法与相关法律的分工：信息、信誉和法律机制的协调

在我国现阶段，商标抢注和假冒盛行，其情形正如国家知识产权局田力普局长所述，“商标本身的作用是识别，现在我国的商标则走向趋同，申请商标是为了混淆而不是区别。”[4]之所以会出现这种现象，固然是由于我国商标法过于强化注册效力、对未注册商标保护不力的固有缺陷，其深层次的原因却在于我国企业普遍存在的短视心态和投机心理。[5]在这种状况下，无论怎样完美的商标法都不可能有效解决商标抢注和假冒问题，进而也难以维护权利人的合法利益。这就决定了只有在市场交易的大背景下，明确商标法与相关法律的地位和作用，才能为信息、信誉与法律机制的协调运行提供有效的法律保障。也只有这样，商标制度才能高效运行。