杨春华：消费者反垄断诉讼的本源与我国应然之探（上）

【摘要】对于私人反垄断执行，美国《反托拉斯法》所规定的三倍赔偿制度功不可没，为此，许多学者都认为，在确定消费者反垄断诉讼的制度中，也应确定这种民事惩罚性的机制，才能使消费者反垄断诉讼得到很好的运行。但在私人反垄断践行最好的美国，消费者个人是被排除在私人执行之外的，按照美国《反托拉斯法》的规定，消费者个人并不能获得三倍赔偿的诉讼激励。美国《反托拉斯法》所规定的三倍赔偿机制系基于其责任体系仅有民事责任和刑事责任，没有处于刑事和民事责任之间的行政处罚责任，民事责任的三倍赔偿机制实际起到了落实“应刑罚性”和刑罚“最后手段性”的威慑与阻重任。而在反垄断法责任中存在刑事责任、民事责任和行政责任的国家，行政责任中的行政处罚责任完全担当了刑事威慑和遏制的补充责任，为避免过度制裁和重复制裁而普遍都没有设置三倍的民事赔偿责任。消费者反垄断诉讼必须以维持市场秩序为本，对消费者反垄断诉讼的高热情和高厚望必须回归到理性和现实，在具体制度的设置时也应有所体现。

【关键词】反垄断诉讼；私人；消费者；消费者利益；消费者个人权利

市场秩序遭到扭曲时必须予以矫正，在仅依赖公共机构以行政手段把持矫正而未能交出比较满意的答卷后，人们便把希望投向了私人反垄断诉讼，并对消费者的反垄断诉讼寄予了极高的热情与厚望，美国反垄断诉讼的三倍赔偿制度更是被视为法宝，并纷纷建言在本国的反垄断诉讼中也应确立三倍赔偿制度。但私人反垄断诉讼不等于就是消费者反垄断诉讼，美国反垄断的三倍赔偿也有其特定缘由，消费者反垄断诉讼必须围绕着维持市场秩序而进行，加之反垄断司法执行因其机构性质存在着天然的缺憾[1]，不仅不能对消费者反垄断诉讼期许过高，对反垄断诉讼的厚望也应回归理性。不论中外，惩治垄断的主力仍是反垄断执法机关，反垄断的司法执行仅起补强与弥补而已。但在惩治垄断的体系中，反垄断司法执行亦不可或缺。

我国《反垄断法》也把对消费者的保护列为其立法目的之一，虽然从反垄断法的本质及我国《反垄断法》所阐明的立法宗旨看，对消费者的保护乃是对消费者福祉的保护，但基于对垄断的深恶痛绝而反垄断执法机关却功绩不显的现实，民众越发寄惩治希望于其自身而抛开《反垄断法》对消费者的保护。但是，民众可以自我陶醉或臆想，而法律则不可以不理智。虽然域外的法律不可以照搬，但是法律作为处理人与人之间社会关系的一种机制，除去其个性之外必有共性。个性与共性的同时存在便成为比较研究的最好基础。（注：参见：杨雪飞．纯粹经济损失之赔偿与控制[D]．北京：中国政法大学，2008：12．）王泽鉴先生曾指出：“侵权行为法是一个适于作比较法研究的法律领域。”对于反垄断领域而言，英国自 1623 年的《垄断法》迄今已有三百多年的历史，美国的反垄断法也有一百年多历史；德国和日本的反垄断法也是年过半百，而我国的反垄断法刚刚蹒跚起步，更是不得不做比较研究。

一、英美国家消费者反垄断诉讼探赜

（一）发展历程：长时间的否定到不完全的开放状态

在英国最初的《1948 年垄断与限制行为调查管制法》的规定中，没有关于谁人可以参与诉讼的规定，只有独占及限制行为调查委员会才有调查处理权力。《1973 年公平交易法》第 93（2）条中规定，当存在违反命令或承诺的行为时，任何人都可以提起民事诉讼。《1976 年限制行为法》第 35（2）条规定，未登记的协议是无效的，不可执行，任何因未登记行为而遭受损失的人可以违反法定义务为理由提起诉讼。《1976 年转售价格法》第25（3）条规定，因集体或单个转售价格维持行为而受到损害的任何人，可以违反法定义务为理由提起私人法律诉讼。但在1996 年英国高等法院审理的 Kent Holdings v．General Utilities PLC 案中，Knox 法官认为，该法中的“任何人”应做限制性解释，仅指“政府机构或其官员”。（注：参见：Karen Yeung ．Privatizing Competition Regulation[J]．Oxford Journal of Legal Studies，1998，（18）：607 － 608．转引自：王健．反垄断法的私人执行[M]．北京：法律出版社，2008：175．）法院的这种限制性解释实际上导致了按照《1973 年公平交易法》第93（2）条的规定，消费者不能提起反垄断私人诉讼。这样的情形同样发生在《1976 年限制行为法》第 35（2）条和《1976 年转售价格法》第25（3）条规定中，导致从其生效之日起，私人消费者再没有在英国的法院提起过相关的诉讼。而从《1998 年竞争法》的规定看，其没有明确规定私人执行的一般条款，法令是否授予遭受损害的私人消费者提起民事诉讼的权利并不确定，几乎没有相关的案件达到法庭审理和判决阶段，许多基于竞争法的争议都是通过诉讼外的仲裁或调解解决的，并没有当事人对竞争法上所遭受的损失或损害向法庭直接提起诉讼[2]。直到《2002 年企业法》第18 条所规定的金钱赔偿请求权中，才明确规定了私人消费者可以提起相关的反垄断诉讼。

在美国，反垄断法律主要由《克莱顿法》、《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》组成，其中《联邦贸易委员会法》是关于联邦贸易委员会反托拉斯的规定，并没有涉及消费者诉讼问题。而《克莱顿法》和《谢尔曼法》虽然都规定了私人损害赔偿诉讼，但是都将消费者排除在诉讼之外，其中 1890 年《谢尔曼法》第8 条规定：“本法提到的‘人’，包括依据美国联邦法律、州法、准州法或外国法律成立的，经上述法律授权的‘现存公司’及‘联合会’。”1914 年《克莱顿法》第1 条（a）规定，本法的“人”是指“依据美国联邦法律、州法、准州法或外国法成立的或经上述法律授权的‘现存公司’。”1977 年联邦最高法院也通过 Illinos Brick v．Illinos 案件形成了“伊利诺斯砖块规则”（“Illinos Brick”rule），确立了直接购买者才具有反托拉斯原告资格，才可以提起联邦反托拉斯诉讼，间接购买者（包括消费者）不能作为联邦反托拉斯诉讼的主体。联邦法院至今仍对消费者关上了依据《克莱顿法》和《谢尔曼法》起诉的大门。

但截止至2001 年，已经有 33 个州和哥伦比亚区通过了所谓的“伊利诺斯砖块规则废除者”法令，根据这些法令间接购买者（包括消费者）可以在该州提起反托拉斯诉讼。虽然联邦第九巡回区上诉法院曾经判决，各州的“伊利诺斯砖块规则废除者”法令由于与联邦法律不一致，因此违反了美国宪法的规定。但美国联邦最高法院在 1989 年的加利福尼亚诉 ARC 美国公司案中判决“没有证据表明国会想在反托拉斯领域取代州法”[3]，为此，对于消费者能否作为反垄断诉讼主体在美国存在二元格局，在联邦法律中一直是否定状态；而在州法律层面，在经历了长期的否定后，赋予了消费者一定的损害赔偿诉权。

原因总结：由于英美法系国家多半没有将消费者保护“纳入法律体系”，并且反托拉斯法早于消费者运动甚久以前即已建立，因此应该无法说消费者保护运动是反托拉斯政策的指导理念[4]。基于反垄断法的立法目的是维持平等的经济竞争秩序，消费者保护只是近年在国际保护日益加强的趋势下才逐渐增加到反垄断保护之中。

（二）美国将消费者排除在三倍赔偿之外

美国是目前为止反垄断诉讼私人执行践行最好的国家，许多学者都将其反垄断诉讼私人执行的功绩归于三倍的赔偿制度，诸多鲜明的案例也彰显出私人诉讼得到了丰厚的回报，但《克莱顿法》和《谢尔曼法》明确将消费者排除在三倍赔偿之外。中文“私人”有“个人”和“非公家的”两种含义[5]，但按照美国反垄断法的规定，美国的反垄断私人执行中的“私人”则不包括“个人”。在美国，要构成反垄断法上的三倍损害赔偿，一般认为要符合下列要件：（1）原告必须是《克莱顿法》第1 条所定义的“人”；（2）必须已出现违反《反托拉斯法》的事实；（3）原告的企业或财产必须已受到直接损害；（4）违法与损害事实之间必须有直接的因果关系，即原告所受的损害是由于《反托拉斯法》所禁止的原因；（5）原告所受损害必须事实上可用金钱来衡量[6]。

而《克莱顿法》第1 条 A 将上述所定义的“人”明确界定为“依据美国联邦法律、州法、准州法或外国法成立的或经上述法律授权的‘现存公司’”[7]。即《克莱顿法》所定义的“人”是“公司”，而非“个人”，所以消费者个人无权依照《克莱顿法》提出三倍赔偿。

美国《谢尔曼法》第 7 条也是私人反垄断诉讼三倍赔偿的依据，其规定：“任何因《反托拉斯法》所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住地，被发现或有代理机构的地区向美国区法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。”但《谢尔曼法》第8 条规定：“本法提到的‘人’，包括依据美国联邦法律、州法、准州法或外国法律成立的，经上述法律授权的‘现存公司’及‘联合会’”[7]（P77），也是明确将消费者个人排除在三倍赔偿机制之外。

Pennsylvania 案标志性地建立了代为诉讼（parens patriae）理论（父权诉讼理论）。依据代为诉讼的理论，政府可以代表消费者，以政府监护人的身份提起三倍赔偿诉讼。目的是对损失过小以至于不能公正提起私人三倍赔偿诉讼的单个消费者进行补偿。（注：参见：Georgia v．Pennsylvania Railroad Co．，324 U．S 439（1945）．转引自：刘宁元．中外反垄断法实施体制研究[M]．北京：北京大学出版社，2005：94．）

《克莱顿法》第 4 条 C 也规定，“州司法长”作为政府的监护人，代表其州内自然人的利益，可以本州的名义，向对被告有司法管辖权的美国区法院提起民事诉讼，以确保其自然人因他人违反《谢尔曼法》所遭受的金钱救济。但《克莱顿法》第 4 条 G进一步指出，作为其州内自然人提起违反《谢尔曼法》所遭受的金钱救济诉讼的“州司法长”不仅仅限于“州的法律事务主要首长”，也可以是由州法授予依据《克莱顿法》第4 条 C 提起诉讼的其他人，包括哥伦比亚区的公司顾问，但下列人员不包括在内：……“自然人”并不包括个人企业和合伙企业。（注：参见：《克莱顿法》第4 条 G（3）．转引自：《各国反垄断法汇编》编选组．各国反垄断法汇编[S]．北京：人民法院出版社，2001：83．）即根据《克莱顿法》第4 条 G 的规定，个人企业也是被排除在提起三倍赔偿的代为诉讼之外的。

在 McCready 案中，联邦最高法院认为，国会的立法意图并没有允许所有人，特别是那些受到反垄断违法行为影响较轻的人取得三倍损害赔偿。（注：参见：Blue Shield of Virginia v．McCready （1982），转引自：刘宁元．中外反垄断法实施体制研究[M]．北京：北京大学出版社，2005：92．）

此外，法院的一些案例表明，公司的股东不可以提起私人三倍赔偿诉讼，但是如果是惟一股东则可以[6]（P30）。

英美法系国家之所以将消费者排除在三倍赔偿之外，其立法目的是为了维护经济秩序，是对整个消费者福祉的保护等，但其与三倍赔偿的立法宗旨有着密切的关系。

（三）美国反托拉斯三倍赔偿的立法宗旨

1．产生的历史渊源：补充刑事责任

最常被引用为英国法最早承认惩罚性赔偿金制度的是 1763 年的 Wilkes v．Wood 案，该案确定了如下原则：陪审团有权判决超越实际损害的赔偿。损害赔偿不仅在于满足被害人，并作为一种惩罚，以阻未来相同事件发生，并作为陪审团对该行为表示厌恶的证明。（注：参见：98 Eng ．Rep．498 －499（C．P．1763）；Huckle v．Mon-ey，95 Eng．Rep，768（C．P．1763）．转引自：陈聪富．侵权归责原则与损害赔偿[M]．台北：元照出版有限公司，2004：284．）早期关于惩罚性赔偿金的案例，集中于被害人尊严受害的情形。在英国著名的 Rookes v．Barnard 案中，法官 Lord Devlin 认为惩罚性赔偿金系属刑事制度，惩罚性赔偿金的目的，在于惩罚与阻，本质上系属于刑事罚的性质[8]。