熊琦：社交网络中的著作权规则

内容提要: 作为借助网络技术来提高社会交往效率的服务平台，社交网络在复制现实社会关系的同时，也使作品创作与传播方式产生了重大变革。如果允许在社交网络中自由分享作品，社交网络内的大规模传播将威胁著作权产业的发展；如果严格执行既有著作权规则，又会因交易成本的增加而阻碍新技术传播效率优势的发挥。有鉴于此，社交网络服务商应选择公共许可作为“意定”著作权规则，一方面借助权利释放机制实现许可效率与传播效率的契合，另一方面通过延迟收益机制保留创作与传播的经济诱因。同时调整“法定”著作权规则，使公共许可得以与著作财产权制度相协调，并保证公共许可的开放性与同一性。

关键词: 社交网络 著作财产权 著作权许可 公共许可

一、问题的提出

社交网络（social network service, SNS）作为一种涉及全球10亿人的社会化网络服务，旨在将现实中人与人之间的社会关系在网络中加以复制，并借用网络技术优势来提高社会交往的效率与范围。[1]社交网络的发展与普及，代表了网络信息传播方式创新与变革的新趋势。虽然与“博客”、BBS等传统网络媒介相同，社交网络同样以降低管理和传播信息的成本为目标，但其借助网络技术对社会组织方式的改变，构建了平行化的信息交流架构，使信息传播更为精确与高效。[2]然而，任何社会交往都以信息的传播与分享为主要内容，传播媒介的变革，与其说改变了社会交往方式，不如说改变了信息传播模式。所以，社交网络提供的“交友”平台，只是一个前提性功能，用户在构建网络社交圈后，相互间进行的仍然是信息的传播与分享。由于其中大量涉及受著作权保护的作品，因而如何使产生于印刷时代的著作权法与社交网络相契合，如何界定社交网络中作品的著作权归属，已成为著作权法的新难题。具言之，社交网络面临的著作权问题主要体现在以下几个方面。

首先，社交网络信息传播主体具有分散性，使得以往抑制网络著作权侵权的立法模式无法适用。和传统的网络内容与服务提供商不同，社交网络服务提供商的目的既非提供作品传播渠道，也非直接传播作品，而是提供构建私人社会关系的网络平台。但在网络环境下的社交行为中，信息大规模的传播又是主要内容。由于社交网络服务商并未以提供内容或传播服务为盈利手段，因而导致以往使网络服务商承担间接侵权责任的判定要件，难以适用于如今的社交网络服务商。[3]

其次，社交网络信息传播的行为脱离了著作财产权的范畴，使得以往通过控制公开传播来保护著作权人收益的立法无法实现。社交网络作为一个半封闭的“社区”，最初目的旨在实现“熟人”（好友）之间交流信息，所以其中的信息传播一般被视为有限主体之间的共享。根据著作权法的规定，有限范围内的作品共享与著作权法无涉，但由于网络社交关系的无地域性，作品分享的范围事实上无从控制，作品传播对象根本不会局限于有限范围。因此，既有著作权保护与限制的界定标准，已无法适用于社交网络中的信息传播。

最后，社交网络的信息传播方式以自由传播和免费共享为基本特征，使得传统著作权许可机制无法与社交网络兼容。网络服务商向社交网络用户免费提供各类作品，旨在提高用户数量与社交网络的使用频率；但著作权法规制下的作品传播却以授权许可为前提，旨在保护直接通过许可获取收益的商业模式。如将传统著作权许可机制适用于社交网络，将导致许可效率与传播效率脱节，既造成用户面临侵权风险，又导致社交网络的传播优势无从实现。

由此可见，无论是制度功能还是社会基础，著作权法在适用于社交网络时都存在诸多不适应。著作权作为一项私权，旨在激励信息的生产与传播，因此通过设立排他性的著作财产权来使创作者与投资者发挥作品的最大效用；社交网络作为私人交往方式在网络环境下的替代，旨在网络社交圈的构建，因此通过共享的方式来实现私人间的信息传递。以往著作权法并不规制私人间的信息分享，相反还借助合理用等制度承认其合法性。然而，当私人借助社交网络传播信息时，其中的著作权问题就无法继续遵循传统的立法安排，而须考虑社交网络对著作权市场机制和对信息传播渠道的影响。同时，社交网络作为一种迅速崛起的信息传播平台，其运作须以特定商业模式作为经济诱因，所以也需要相应的著作权规则提供制度保障。在社交网络著作权规则的调整与应对问题上，发达国家的社交网络服务商正在尝试通过著作权协议，以求避免社交网络成为大规模侵犯著作权的平台。[4]我国社交网络服务商中，仅“新浪微博”在服务协议中有所涉及，[5]其他社交网络服务商或笼统规定“不得侵犯其他任何第三方的专利权、著作权、商标权、名誉权或其他任何合法权益”，或完全忽略此问题。[6]虽然社交网络中大量存在的是时事与新闻的介绍，简单的转发或传播可视为合理使用，但在网络日志、网络分享等情形中，却多涉及对原创性表达的传播。一旦出现著作权纠纷，既有服务协议是否能够使社交网络服务商和用户避免侵权风险，既有著作权法如何规制社交网络环境下的作品分享问题，都没有明确的答案可供参考。面对社交网络引起的传播模式变革，无论是发达国家抑或发展中国家，都需要同时改进社交网络服务商的著作权协议和著作权法的相关规定，一方面应适时总结权利人、社交网络服务商与用户之间私人创制的意定著作权规则，才能真正发挥社交网络对传统信息传播方式的低成本替代，并为法律规范介入网络提供新的选择；另一方面应根据新的信息传播模式来调整法定著作权规则，才能合理协调新兴网络商业模式中的利益博弈，促进互联网产业与著作权产业的深入整合。

二、社交网络传播模式与著作权制度的冲突

（一）社交网络著作权困境的产生原因

社交网络面临的著作权困境，表现在以私人共享的方式传播作品，却导致了大规模复制的结果，使得私人利用与商业利用的边界再次模糊。从一方面看，如果允许社交网络自由分享受著作权保护的作品，将使得社交网络成为侵害权利人利益的工具，进而威胁著作权产业的发展；但从另一方面看，如果严格执行既有著作权规则，又会因交易成本的增加而阻碍网络传播效率优势的发挥，并致使著作权成为社交网络用户自由表达的制度瓶颈。

出现上述悖论的原因，在于社交网络改变了著作权规则赖以运作的社会基础。在以低成本实现私人之间沟通的同时，社交网络客观上还为用户提供了远超过个人信息范畴的传播平台。然而，在印刷时代即已基本成型的著作权法，虽然针对传播技术的发展在不断完善，但其制度体系与适用环境仍然难以适应社交网络中的创作与传播方式。

从创作方式上看，社交网络降低了创作的门槛，使大量“微创作”与“协同创作”成为可能。[7]在社交网络普及前，创作主体多为职业创作者，因而权利主体的数量与稳定性皆处于可控范围。但在使用社交网络后，所有用户皆可同时成为创作者与传播者。用户既可修改或改编已有作品，也可通过在线发表或评论来创作新作品。[8]可以说，创作者在社交网络中不再是一种职业身份，而是所有用户的共同特征。有学者将此视为一种“合成文化”（remix culture）的兴起，即在社交网络中所有人都有机会通过借鉴不同特色的作品来形成自己的风格。[9]然而，从著作财产权的初始分配规则来看，著作权法往往直接将权利配置给创作者，传播者只能事后通过许可或转让取得，权利私有在某种程度上等于权利个人所有，因而权利主体的分散性，将使得在社交网络中搜寻著作权主体的成本大幅提高。同时，诸多无意思联络的共同创作行为，其成果的著作权归属如何界定，在传播时如何征求所有参与创作之主体的意思，都难以在合理的交易成本内实现。

从传播方式上看，社交网络扩展了沟通的渠道，使“去中心化”的用户习惯以“去产权化”的方式传播作品。由于允许接触作品的对象由社交网络用户指定产生，因此这种传播方式在表面上符合著作权合理使用要求的“有限范围使用”或“私人使用”，但传播范围实际上会因用户转发与分享次数的增加而变成大规模传播。然而，如果因此主张以著作财产权规制传播，社交网络用户又难以承受大量许可带来的交易成本。著作权法采取的是以“用”设权的权利构造方式，即根据作品的利用方式创设“子权利”，同时根据作品类型与利用方式的差异，对每种权利的范畴又加以不同程度的限制。因此，社交网络用户在分享作品时，须在个案中根据客体类型与利用方式来界定确认权利范畴。随着作品类型、传播频率与主体数量的扩大，繁复的权利体系将无限放大作品的权利变动成本，使得社交网络用户无法在可接受的交易成本范围内分享作品。

由此可见，著作权法秉承财产权的排他性特征，通过使权利人控制作品来保证对创作与传播的激励；而社交网络旨在网络中模拟私人交往，以去中间化的创作与去产权化的分享为运作基础。两者在功能与机理上的矛盾，致使社交网络难以与既有著作权规则相契合，利用作品的交易风险与成本也因此而不断增加。有学者担心，著作权制度将成为阻碍信息生产与传播的制度瓶颈，并扼杀网络带来的这种去中间化和去产权化创作与传播方式。[10]也有学者主张，应顺应传播技术的发展，进而全面变革现行著作权制度，使作品得以自由无碍地通过新技术传播。[11]

（二）既有著作权应对机制的利弊考察

社交网络与著作权制度的矛盾根源，源于新技术增进的传播效率与旧制度保持的许可效率之间的冲突。新技术使社交网络用户得以自由分享信息，而著作权的排他性却使这种自由传播需要获得权利人的许可。事实上，上述问题并非社交网络所独有，传播效率与许可效率的冲突，其实贯穿著作权制度发展始终。社交网络的出现，只是这种冲突的继续与深化。著作权制度产生之初，无论是权利主体、客体抑或权利类型，都因传播条件的限制而相对单一。权利主体仅涉及创作者与作为出版商传播者，权利客体仅存在图书等有限的印刷品上，权利类型也仅包括复制和发行等以有形载体为媒介的传播途径。在此技术条件下，只需经过“创作者（初始权利人）－传播者（出版商）－使用者（消费者）”这一简单交易模式即可实现作品价值，排他性权利因而不会带来太多交易成本。随着传播技术的不断发展，作品交易频率与范围不断增加，权利客体与类型都趋于复杂化。首先，各类信息的价值因传播技术发展得到发掘，新作品不断加入著作权客体类型。特别是由多类作品组合而成的多媒体作品，由于其组成部分的权利归属不同，因而在传播中的权利变动也更为复杂。其次，著作权类型在随新技术而不断创设的同时，利用作品的方式更加多元。利用方式与权利类型的叠加，使交易中的界定与协商成本不断提高，导致作品价值在流转中被无谓损耗。最后，参与作品传播的主体无限扩张，进一步放大了上述权利客体与类型问题，致使传播效率与许可效率的矛盾更为突出。

针对传播技术发展而不断出现的交易成本问题，著作权制度已发展出相对成型的改进措施，但是否能够继续解决社交网络面临的著作权问题，一方面需要考量既有改进措施的运作效果，另一方面也需要研究社交网络运作机制的特殊性。

1. 变革模式之一：权利弱化机制的利弊分析

著作权法的第一种改进措施，是以弱化权利排他性的方式来降低交易成本。排他性的著作财产权要求公开传播作品须以权利人事前许可为前提，随着权利类型与客体的增加，事前许可面临的交易成本也不断提高，进而阻碍了传播技术优势的发挥。因此，著作权法通过创设合理使用与法定许可等制度，旨在通过弱化权利的排他性来促进作品的自由传播。

在以“索尼案”为代表的一系列应对新传播技术的案件中，合理使用都曾在权利人与使用者之间起到了重要的调和作用。合理使用通过将特定条件下的使用行为排除在著作财产权范畴之外，以保证公众接触和利用作品的渠道。随着传播技术的进步，合理使用的适用范围也不断随之调整，旨在防止因著作财产权垄断或滥用造成市场失灵。然而，如何在在网络环境下适用合理使用，一直缺乏定论。由于网络极大提高了信息传播效率，以往界定的合理使用将会对著作权市场运行和权利人利益造成消极影响。特别是对于社交网络用户之间的正常分享，究竟是否属于合理使用条款中的“个人学习、研究或者欣赏”，是否符合伯尔尼公约中“不致损害作品的正常使用也不致无故危害作者的合法利益”，皆无法以原有的判定标准衡量。即使强行设定新的标准，鉴于社交网络中分享行为的普遍性，个案的判定成本既无法为司法机关所承受，也给网络用户带来了极大的不确定性。所以，