黄江东：融资融券交易法律责任制度的现状、问题及完善

法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。[1]法律责任首先表示一种因违反法律上的义务（包括合同上的义务）而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提的；其责任方式表现为承担不利后果；法律责任具有内在逻辑性，即违法行为与不利后果之间存在因果逻辑关系；法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。根据违法行为所违反的法律的性质，可以把法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任三大基本类型，民事责任是指由于违反民事法律、违约所应承担的一种法律责任；刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性刑罚后果；行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。融资融券相关法律责任制度同样包括以上三类，但还有一类，即行业自律责任，因为证券行业作为一类特殊的金融行业，行业自律是监督管理体系的一个重要方面，一般来说由证券交易所、证券业协会颁布自律管理规则，行使自律管理权，与此相对应，违反行业自律规定的就应当承担相应的行业自律责任。本文重点对我国融资融券相关的法律责任制度进行梳理，并与国外部分国家或地区的规定进行对比分析，理清我国存在的不足并提出相应改进建议。

一、我国融资融券相关法律责任制度的现状

我国现行法律法规体系中关于融资融券的相关法律责任规定可概括为“1+1+1”：即法律层面的《中华人民共和国证券法》（以下简称 “《证券法》”）、行政法规层面的《证券公司监督管理条例》（以下简称“《监管条例》”）和证监会的部门规章层面的 《融资融券业务试点管理办法》（以下简称“《试点管理办法》”）中各有一个条文。具体是，《证券法》第205条规定：“证券公司违反本法规定，[2]为客户买卖证券提供融资融券的，没收违法所得，暂停或者撤销相关业务许可，并处以非法融资融券等值以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格或者证券从业资格，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”《证券公司监督管理条例》第78条规定：“证券公司从事证券经纪业务，客户资金不足而接受其买入委托，或者客户证券不足而接受其卖出委托的，依照《证券法》第205条的规定处罚。”《试点管理办法》第45条规定：“证券公司或其分支机构在融资融券业务中违反规定的，由证监会派出机构予以制止，责令限期改正；拒不改正或者情节严重的，由证监会视具体情形，依法采取警示、公开警示、责令处分有关责任人员、责令停止有关分支机构的融资融券业务活动、撤销融资融券业务许可等监管措施。证券公司或其分支机构未经批准擅自经营融资融券业务的，依照证券法第205条的规定处罚。”

二、我国融资融券相关法律责任制度存在的问题

（一）民事责任不足

综观我国现行融资融券法律法规，没有明确的关于民事责任的规定。客户从事融资融券业务，要与证券公司签订融资融券合同，两者本质上是平等主体之间的契约关系，其权利义务，包括违约责任理应由双方协商约定，其它单位和个人本不应予以置评，但是融资融券合同又是一类特殊的契约，根据合同法的一般原则及我国《合同法》的规定，都对格式合同给予了特别规范。因为格式合同的双方名义上虽是平等的民事主体，但由于在综合实力、订约经验、订约机会等方面都存在极大悬殊，处于弱势地位的一方只能被动接受，其平等订立合同的能力实际上受到了极大的限制，这将导致结果的不公平，因此国家公权力应对失衡的当事人之间的利益格局予以矫正，使其重新恢复平衡。

就融资融券合同而言，虽然客户可以选择与证券公司签约或不签约，[3]但对合同内容基本没有谈判能力，这有可能会导致：第一，双方权利义务的失衡。如有的证券公司在合同中约定证券公司 “在强制平仓时可以自由选择处置的品种、数量及平仓顺序，同时有权选择其认为合适的价格、数量进行申报”，这样，证券公司在强制平仓中的权利极大，而客户的权利可能面临被损害的危险；第二，对违约责任没有约定或约定不明。由于在融资融券业务中证券公司处于主导地位，客户处于被动接受地位；客户给证券公司带来的风险主要是信用风险，但这通过维持担保比例、逐日盯市、强制平仓、债权追偿等制度可以有效得以控制，但证券公司给客户带来的风险也不可忽视，如业务系统差错、未及时履行告知义务及风险提示义务、平仓明显不当，甚至有可能是工作人员恶意违规，客户的利益受到侵害时如何维权？这本应通过违约责任事前明确约定，但从实践情况来看，中国证券业协会制订的《合同范本》没有关于违约责任的条款 ，几乎大多数证券公司都未在融资融券合同中约定证券公司出现这些情况时，如何承担对客户的赔偿责任。法律没有规定，合同又没有约定，这必然导致客户权利受损时，难以有效维护其民事权利。

正如有学者指出：“民事救济与刑事罚金、行政罚款的根本区别在于，违法者是向受害人支付赔偿金而不是向制度支付罚金，因而它可以最大程度地激发市场监督违法违规的积极性，使违法违规行为人陷入‘人民战争’的汪洋大海中，最终切实提高监督效率。”[4]融资融券活动本质上是一种民商事活动，客户从事融资融券的目的是为了获取投资收益，倘若民事责任不彰，客户权利受到侵害时不能得到及时有效的救济，则必将挫伤其积极性，任何一个理性的“经济人”都会用脚投票，选择离场，最终将伤及整个市场的健康发展。[5]

（二）行政责任不完善

前述我国关于融资融券的法律责任的3个条文，均是关于行政责任的规定。设定了没收违法所得、暂停或者撤销相关业务许可、罚款、警告、撤销任职资格或者证券从业资格等处罚；还规定了责令改正、警示、公开警示、责令处分有关责任人员、责令停止有关分支机构的融资融券业务活动、撤销融资融券业务许可等行政监管措施。由此可见，我国证券法规对行政管制格外重视，但这绝不意味着相关行政责任的完善，稍加分析，即可发现现行关于融资融券的行政责任的规定，仍有如下不足。

一是《证券法》第205条多层指代，易生歧义。该条规定的适用条件是：“证券公司违反本法规定，为客户买卖证券提供融资融券的”，从字面上来看，似乎涵盖很广，将证券公司所有违反《证券法》向客户融资融券的活动都纳入了规制范围，但问题正是出在“违反本法规定”上面，通观《证券法》全文，与融资融券相关的条文也仅第42条和第142条，第42条是关于交易方式的，为开展融资融券业务留了一个伏笔；第142条规定“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”，《证券公司监督管理条件》中关于融资融券的内容应属“国务院的规定”，那么《证券法》第205条的适用范围是否是：1.违反《监管条例》从事融资融券的行为；2.未经国务院证券监督管理机构批准从事融资融券的行为？如果这样理解，违反《监管条例》的行为，有轻有重，一律按《证券法》第205条严厉处理，似乎过于严苛，有违公平原则；再对照《试点管理办法》第45条规定：“证券公司或其分支机构在融资融券业务中违反规定的，由证监会派出机构予以制止，责令限期改正”，“证券公司或其分支机构未经批准擅自经营融资融券业务的，依照《证券法》第205条的规定处罚”，显然，该条将证券公司在融资融券业务中的违法行为分为两类，一类是“违反规定的”，这应理解为具体业务规则，其处罚是“由证监会派出机构予以制止，责令限期改正”即可；另一类是“擅自经营融资融券业务”的，这显然相当严重，因此按《证券法》第205条的规定处罚。可见，按《试点管理办法》，只有未经批准、擅自经营融资融券业务，才适用《证券法》第205条。综上，似应理解为，违反融资融券一般业务规则的，不应适用《证券法》第205条，但这样又与该条的文义相悖。因此，我国《证券法》关于融资融券的行政处罚，存在理解上的歧义，应予以进一步明确。

二是行政处罚过于严厉、单一，缺乏应有的梯次。《证券法》 第205条对融资融券违法行为的处罚分为两类，对机构：没收违法所得、暂停或者撤销相关业务许可，并处罚款；对责任人员：警告、撤销任职资格或者证券从业资格，并处罚款。该规定没有区别违规具体情形，一律适用上述措施，显得过于严厉，使行政处罚的程度与行政违法行为的严重性失去了对应关系，违背了行政处罚与违法行为相适应原则。须知，对于一个机构来说，暂停或者撤销相关业务许可，无异于宣告了其业务的终结，截至目前，我国在证券行政处罚中，也仅在证券公司风险处置过程中对风险证券公司使用过撤销业务许可的处罚；对一个证券从业人员来说，撤销任职资格或者证券从业资格，也宣告了其证券职业生涯的终结。因此，如此严厉的处罚显然要少用、慎用，对于大多数一般性违法行为，不宜适用。但我国证券法中关于融资融券的行政责任仅此一条，没有构建一个不同层次的处罚体系，使得行政处罚缺少应有的梯次。

三是义务与责任对接落空，行政处罚无所依归。“仅有义务而无责任的法律规定，不能作为行政处罚的依据，但《证券法》却存在许多义务与责任失衡的情况，即对某些行为作出了义务性规定，但却没有明确规定违反该义务的法律责任。”[6]如《证券公司监督管理条例》第54条规定：“证券公司不得违背受托义务侵占客户担保账户内的证券或者资金”，但却找不到证券公司违反该项受托义务时的法律责任。对照我国台湾地区“证券交易法”关于法律责任的规定，其列举相当详细、全面，可谓不厌其烦，惟恐有所缺漏。[7]

（三）刑事责任缺位

我国《证券法》和《刑法》上均未就融资融券业务中的犯罪行为做出刑事处罚，这不利于惩治相关犯罪行为，维护正常的金融秩序。不妨对比其他国家和地区的规定：美国《1933年证券交易法》第78条之32节第1款规定：“任何人故意违反本法……或者其下的任何规则和规章的任何规定……应被处以不超过100万美元的罚款或者不超过10年的有期徒刑，或者两者并罚……。”《日本证券交易法》第208条规定：“有价证券的发行人，证券公司，交易所等的高级职员于下列场合，处30万以下的过失罚款：（一）……违反第49条第一项（有关信用交易保证金的规定）或者……违反第162条第一项（信用交易的规定）”；第197条规定：“符合下列各条所列之一者，处3年以下徒刑或300万日元的罚金，或二者并处：……（七）违反第156条之三第一项规定未经大藏大臣许可而经营该项规定的业务（即证券金融公司向券商借款借券）。”国台湾地区“证券交易法”第175条规定：“违反……第43条第一项（信用交易方式的规定）……第60第一项（信用交易的规定）……处两年以下有期徒刑，拘役或科或并科15万以下罚金。”可见，对于严重的融资融券违法行为予以刑事处罚，这是较普遍的做法，我国证券法中仅规定了行政处罚，没有刑事责任，这对于打击违规是不够的。

（四）自律管理责任弱化

自律管理本是境外成熟证券市场一种重要的管理形式，自律监管相比行政监管而言，具有效率高、成本低、更专业、灵活、及时的优点。英国是证券自律监管模式的典型代表，它的自律管理机制，主要由证券交易所、证券交易所协会、证券业理事会和收购与合并委员会等机构组成。其中，证券交易所是证券市场监管的核心，承担监督管理证券市场的职能。证券自律监管职能主要由两类机构承担，一类是证券交易所，另一类是行业协会。在我国新兴加转轨的阶段，证券业协会很多情况下成为“二政府”，证券交易所也被看作证监会的下属单位 ，这两个机构的高管人员都是由证监会任命或安排的，且证监会对其工作人员也是根据需要予以调配任用，这就决定了证券交易所和证券业协会的行政色彩较浓，而行业自律组织的功能不发达，行业自律管理不充分，主要表现在自律管理的权威性不够、专业性不足、独立性不强等方面。

就融资融券业务而言，证券业协会的自律管理主要包括规范管理、风险管理和会员管理，具体体现在：1.设计标准化的融资融券协议范本；2.制定融资融券业务系统平台的技术标准；3.组织参与各方对投资者进行风险教育。证券交易所是融资融券交易的一线监管主体，其自律管理主要体现在：1.规定标的证券范围、担保证券种类、融资比率、融券保证金率；2.提供开展融资融券业务的专用交易席位；3.对信用交易进行实时监控；4.建立信用交易信息披露机制，