李扬 许清：知识产权人停止侵害请求权的限制

【摘要】知识产权是通过法律对他人行为进行人为制约的一种特权，其权利边界的模糊性导致完全适用财产规则并非有效率；加上知识产权法又是竞争法体系中的一环，当因知识产权排他权的过度行使导致有损竞争的非效率性情形发生时，就有必要对知识产权的排他性进行限制。但现有限制知识产权排他性的方法无法应对侵权行为发生后的情形，因此事后通过限制知识产权人的停止侵害请求权就成为必要。在我国限制停止侵害请求权可采取以下思路，即由司法机关分别对个人利益之间的平衡以及个人利益与公共利益之间的平衡进行综合考量，并根据不同产业领域对排他性救济方式的不同诉求，灵活把握对知识产权人停止侵害请求权限制标准的严格程度。具体而言，在对是否限制知识产权人的停止侵害请求权进行考量时，应考虑当事人之间的关系、市场因素、原被告的具体情况、公共利益等。在知识产权侵权诉讼中，当法院否定停止侵害请求权的情况下，必要时以替代性补偿金对权利人进行补偿，法院可依据自由裁量判令几倍于正常许可费的补偿金。

【关键词】知识产权；权利限制；停止侵害请求权；排他性

引言

面对侵害知识产权的行为，权利人通常都会主张停止侵害请求权。[1]但知识财产本身具有非物质性，无法像有体物那样将权利的行使限制在以实体物为中心的有限范围，由于没有这样一个实际存在的规制焦点，知识产权的权利设定在理论上并无限制，权利范围有可能被无限扩大。[2]在这种情况下，若对侵害知识产权的行为不加限制地允许停止侵害请求权的行使，将会过度妨碍公众对知识财产的利用。特别是随着技术的发展带来的知识产权权利领域的细化以及市场自发酝酿产生的科研技术分工等新情况的出现，有时要求侵权人停止侵害行为反而违背知识产权法的宗旨。于是，有关对知识产权人行使停止侵害请求权进行限制的话题，时常被提及。

而在理论研究中，我国不少学者是将知识产权视为准物权，进而类比物权，将知识产权侵权中的停止侵害请求权作为知识产权的权能来看待，这进一步鼓励了停止侵害请求权的过度行使。在司法实践中，虽然有个案不支持停止侵害请求权的行使，但标准并不明确。于是，在知识产权侵权诉讼中，受上述观点的影响以及理论上的限制，法院在判定侵权行为成立后，往往就不加区别地直接判决侵权人停止侵害，这种做法在一些情形下容易导致非效率性的判决结果。目前理论和实践中存在的这种观点和处理方式，在面对日新月异的技术发展所来带的法律诉求时，缺乏灵活性和适应性。

本文旨在通过对知识产权以及知识产权停止侵害请求权（以下简称为停止侵害请求权）的特殊性进行分析，探讨限制权利人行使停止侵害请求权的合理性、必要性及可能性，进而对中国、美国、日本的有关停止侵害请求权的学说和判例以及制度背景进行比较研究，指出我国对于限制停止侵害请求权应采取的态度，并尝试提出效率性地运用限制停止侵害请求权的方法。

一、现状与问题

（一）我国知识产权侵权中停止侵害请求权的现状

我国有关请求权的理论源自于德国，德国学者温德沙伊德在提出请求权的概念之后，经由德国民法典制度化，在严格区分物权和债权的基础上，形成了以物权请求权和债权请求权为基础的二元构造，而停止侵害属于物权请求权的重要权能之一。根据物权请求权和债权请求权区分理论，当绝对权受到侵害或有侵害之虞时，自动发生物权请求权，即可立刻主张停止侵害。对于知识产权来说，目前通说都是将其视为准物权，认为其是一种绝对权。因此根据请求权理论，当知识产权受到侵害或有侵害之虞时，权利人可以当然地要求侵权人停止侵害，无需考虑侵权人的主观要件。[3]也正是因为停止侵害请求权的存在，才使得作为知识产权保护客体的知识财产具有了排他性。

在我国司法实践中，法院在认定侵权行为成立时，往往会判令被告停止侵害，这样的判决不胜枚举。最典型的如90年代末在我国引起广泛关注的“武松打虎”案。[4]该案中的被告景阳岗酒厂未经原告刘继卣许可，将刘继卣创作的《武松打虎》组画中的第十一幅修改后，作为瓶贴和外包装装潢在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用，并未为刘继卣署名。1989年被告又将其已修改使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第十一幅申请注册商标，并取得注册。1990年被告携景阳岗酒参加了首届中国酒文化博览会，1995年6月9日被告又在北京人民大会堂举行了“景阳岗陈酿品评会”。1996年7月，刘继卣的继承人以侵害著作权为由向法院起诉，要求被告立即停止侵权，赔偿经济损失50万元。一审、二审法院都支持了原告要求被告停止侵害的请求。在该判决生效之后，原告凭侵权判决书向国家商标局请求撤销景阳岗酒厂的注册商标，商标局应其请求撤销了景阳岗酒厂的注册商标。对于该案判决所产生的负面影响，不少学者表示了担忧。[5]

（二）问题之所在

目前我国对于知识产权侵权中停止侵害请求权运用的理论基础和裁判方式，事实上仍是以停止侵害请求权自动产生为基础，即认定侵权的同时当然地判令停止侵害（以下将该观点表述为“停止侵害当然论”）。这种传统的类物权化处理模式，在最初应对来自市场自身激励不足的情形时，作为支援创新激励的制度设计，确实发挥了相当重要的作用。但越来越多的观点认为，在知识产权领域停止侵害请求权不加限制的行使，对于市场自由竞争以及技术创新等经济活动产生了过度的负面影响，无论是从知识产权法制度的宗旨来看，还是从竞争政策的角度看，都不禁令人产生担忧。[6]如上述“武松打虎”的案例中，被告为打造其商标已经付出了相当大的投资和心血，而且著作权在我国无需登记即可获得，这对于被告来说事前自行判断是否侵权本身就存在着不小的搜索成本，如果允许此前一直怠于行使其权利的原告突然行使停止侵害请求权，就对传统的公平观念造成冲击，甚至为知识产权投机者运用停止侵害请求权进行寻租提供激励，长期以往将损害公共利益。特别是随着技术发展带来的知识产权权利领域的细化以及复杂技术带来的科研技术分工等新变化，一些领域出现了新的应对模式，如标准化运动和产业分流等，而这些应对模式正是市场运用其自身智慧酝酿出来的，应该予以尊重。[7]在这种新情况下，若仍恪守传统的将知识产权类物权化的处理模式，那么在“停止侵害当然论”的支持下，知识产权制度投机者引发的专利要挟（Patent hold up）以及专利流氓（Patent troll）等问题所带来的负面效应在这些新的运作模式下将被放大，其带来的危害也将加剧，甚至背离知识产权法的宗旨。于是，为了让知识产权制度能够有效率地运行，就需要对传统类物权化的处理模式进行修正，在知识产权侵权中，突破“停止侵害当然论”，而对停止侵害请求权进行适当限制。

二、限制停止侵害请求权的合理性和必要性

（一）限制停止侵害请求权的合理性

限制停止侵害请求权的合理性何在？要回答这个问题，首先要说明知识产权到底是一种怎样的权利。通常说到知识产权，人们都会认为是对于某种“无体物”的权利，而这种被称作“无体物”的东西，实际上只不过是从人们各种行为中抽象出来的类似的模式（similitude in pattern）并将其贴上“无体物”的标签而已。[8]进一步而言，将任何行为人共通的抽象性要素―如将著作权法中的复制和公众传播等要素―提取出来作为“行为”进行规制，另外，将各种行为的不同点排除后所剩的固有要素作为一个一个的“知识创作物”―如在著作权法中就是作为作品―进行把握，通过这种手法，将应该规制的行为以“创作性表现这种‘物’在法定利用‘行为’的情况下再次产生”的形式进行定义，从这个意义上来看这只不过是一种使得应受规制的行为明确易懂的被特定化的立法技术。[9]从本质上讲，实际上类似于所有权那样的财产权意义上的知识财产（无体物）并不是人与物之间的关系，而是被忽略了的人与人之间的关系。所谓知识产权，“只不过是通过法律对自由人的行为模式从物理上进行人为制约的一种特权”。[10]因此某人获得相应的知识产权，就意味着会广泛制约自己以外的其他人的自由。

那么为什么还要赋予知识产权呢？这涉及知识产权正当化的根据。关于知识产权正当化的根据，有自然权论和激励理论两种相互对立的观点。前者认为，人们对于自己的创作物当然地享有权利；后者认为，如果过度地容许免费使用，则对于后来的模仿者一方将会过于有利，从而可能导致意欲对知识财产创作进行投资的先行者数量减少。为了防止这种现象，应该考虑在一定程度上禁止免费使用。[11]由于知识产权实际上是一种规制人们行为的权利，按照自然权论，则某人仅仅凭借创作出某种东西就当然地可以广泛制约他人的自由了，这恐怕缺乏说服力。[12]就知识产权的正当化依据而言，并不仅仅只考虑权利人的利益，还应考虑有益于更广泛的多数人的利益。也就是说，如果对某种程度上的搭便车行为不加以制止的话，致力于创造知识的人将大大减少，普通公众也将蒙受利益损失，只有这种福利性或效率性的观点（激励理论）才能成为知识产权正当化的积极依据。而某人进行了某种创作就应该获得保护这种自然权论的理由，只不过是知识产权正当化的消极依据而已。[13]

由此可见，知识产权并不能像有体财产权那样完全从自然权利理论中获得正当化的依据，其正当化依据只能从激励理论中寻求。世界上多数国家知识产权法的宗旨实际上都体现了激励观点。知识产权法的宗旨，不仅仅是为了促进知识的创作和公开，更重要的是为了促进知识的利用，以实现产业发展和文化繁荣。[14]立法上之所以对知识产权赋予排他性，正是基于这种做法能够促进社会进步的政策判断。正是因为如此，知识产权领域中对于权利人的保护应该弱于有体财产权领域，因为知识产权必须更多地考虑权利人利益之外的公共利益。[15]由此可以得出一个结论，即当遇到公共利益的需要时，对停止侵害请求权进行适当限制是符合知识产权制度理念的。[16]

（二）限制停止侵害请求权的必要性

1．经济学的视点。关于知识产权制度中作为法律救济手段的停止侵害请求权存在的必要性问题，法经济学上的一些讨论也许能够提供一些思路。法经济学的讨论中有学者以交易费用和科斯定理为理论基础，对于权利在怎样的法律制度下最具有效率性的问题提出了一套判断标准。该判断标准提出了财产规则（Property rules）和责任规则（Liability rules）的权利保护方式，[17]认为当市场交易费用较高时，适用责任规则将更有效率，而当市场交易费用较低时，则适用财产规则将更有效率。[18]该判断标准的提出在理论界产生了相当大的影响，通常认为，当考虑到市场交易费用较低时，对权利人的保护就应赋予排他权，从而适用财产规则予以保护，现行的知识产权法制度也正是这样处理的。但实际上，上述标准包含有一个重要前提，即财产权的范围是可以清晰界定的。[19]在随后的相关研究中，也有学者指出该标准遗漏了一些需要考虑的其他因素，其中最重要的是没有对“权利的性质”进行区分。[20]知识产权不同于物权，它没有像物权那样的限制权利扩散的实体焦点，其权利范围只是通过一些较为抽象的技术用语，如文字、图形或符号等进行划定，有着相当的不确定性。因此，对于知识产权来说，完全地适用财产规则，并非总是有效率的。由此可见，从经济学的视点来看，基于知识财产自身的特性，为了实现经济效率性，有必要对停止侵害请求权进行适当的限制。

2．竞争政策的视点。关于知识产权法在整个竞争规制体系中的定位，