冯辉：破产债权受偿顺序的整体主义解释 （下）

内容提要: 法律及其体系存在固有的功能及局限，应对“大规模侵权”等非常态问题不能倚赖债权受偿顺序上的制度更迭。担保物权优先受偿并非绝对、更非完美，而是基于风险分配在制度变迁中形成的相对有效平衡。侵权之债与合同之债、人身侵权之债与财产侵权之债的区分更多具有理论意义，于实践中的制度化则缺乏合理空间。破产债权受偿顺序的确定与变更事关理念、规范和技术三个维度，应当基于整体主义的思想及方法寻求合理的制度设计，在保障担保物权优先受偿的基础上，整合企业、政府和社会的力量建立赔偿基金并予专业管理和监管，从而在大规模侵权导致责任企业破产时尽力增加对受害人的赔偿。

关键词: 债权受偿顺序/担保物权/风险分配/赔偿基金/整体主义解释

五、整体主义语境下的破产债权顺序与清偿：观点及进路

（一）整体主义思想及其方法的界定

哲学层面的整体主义是与个体主义相对的理论和方法。二者的并峙源远流长，虽然断言“所有有关社会的观念和思维方式都可归为两大类，即整体主义和个体主义”[1]有些夸张，但在社群主义与自由主义、公共利益与个人利益、政治国家与市民社会等诸多争执背后，确实皆能洞察到二者之间的分殊与暗合。大体而言，与个体主义倾向于“社会是可以还原为个人的，社会只是原子式个人的复合，是一个机械体”从而主张“个人主义的自由主义”不同，整体主义更强调“社会是一个独立的真正的实在，而且是一个有机体”并据此力倡“社会正义”、“社会公平”。[2]客观而言，在个人自由深入人心、私权意识成长为主流价值观的当代社会，个体主义在心理和情感上更具优势；但就实践而言，政府主导的公共治理又不得不需要整体主义以实现统筹、矫正与平衡。所以不仅在理论上有学者强调“只有借助整体，一切个别东西的意义才能得以完全理解，反之，也只有通过个别东西，整体才能得到完全理解”，[3]二者在经济、社会与法治实践中的“公私融合”亦屡见不鲜。在实践需求对理论选择的影响下，经济学（尤其是制度经济学）、管理学（尤其是公共管理学）、法学（尤其是经济法学、社会法学）[4]等人文社会科学研究中逐渐兴起“整体主义”的研究视角，即对于经济、社会及法治（法制）改革中出现的实践难题，追求“系统论”、“大局观”的立场与方法。表现在风险、责任和利益的分配上，强调超出事件本身而深入其背后的制度约束，旨在考量多重因素和背景的基础上权衡出综合效果最佳的方案。这种“整体主义”褪去了哲学层面上与个体主义的对峙和争论，造就应实践而生的视角和立场，本文的“整体主义解释”即基于此语境。[5]

（二）解决债权顺序及清偿问题的基本立场与原则

首先需要超越受害人赔偿这一局部情境对债权受偿顺序问题作一番更宏观的解释。在经济和社会发展全面受阻、迫切需要通过改革打破僵局时，依靠某个方面的制度变化会带来“帕累托改进”，如改革开放初期实行的国企改革、农村家庭承包责任制等一系列举措。但是当改革进人深水区，经济和社会实践经由多年转型和变迁而变得错综复杂，各种主体的利益、不同时期产生的问题均交织杂糅在一起，一个问题往往牵一发而动全身，此时改革就应从整体角度对各种主体、各种利益、各种因素予以全面考量，实现稳妥而有效的平衡。在复杂、深度改革时代，评判制度变迁是否真正公平、有效，当着眼于改革全局，综合平衡经济、社会和法治整体情势，而不能在“不存在任何改善这些人中至少一个人的状况而同时不损害到另一个人的再分配办法”[6]时，强行介入既有的风险及利益分配机制。改革促发的制度变迁实质都指向风险及利益分配机制的重塑，故其核心目标应当是寻求有效率的平衡。平衡即是保护弱势群体、即是实现公平，否则不但对弱势群体保护无济于事，过多的空头许诺反而会滋生民众的失望、不信任乃至厌恶，于整个法治建设危害甚大。[7]改革与制度变迁均涉及理念、规范和技术三个层面，改革的方向和内容在根本上取决于行动者的立场与理念。同时，再好的理念也必须通过具体的技术性措施加以实现，并借助科学合理的规范予以推行，任何一个环节出现问题均会导致理念落空、改革失败。具体到债权受偿顺序的确定与变更，表面上只影响利益分配，实质却牵涉经济、社会及法治发展的理念、规范和技术。就三聚氰胺奶粉事件而言，其发生具有深刻的背景，其对经济和社会的巨大外部性已经远远超出一个单纯的产品质量侵权案件而涉及众多广阔而复杂的制度性症结，因而其合理的解决方案也必须在各种情势和利益间努力权衡。即便在侵权行为人已经破产、受害人迫切需要民事赔偿、既有法律体系又无法满足实践所需的客观情况下，也不应将受害人置于与侵权人或其他债权人两相对立、利益冲突的制度环境中“鱼死网破”，“权衡侵权责任关系中的各种合理利益，对受害人的民事权益和加害人的行为自由予以均衡的保护，在受害人获得的赔偿与加害人承担的责任之间建立起具有公正性的平衡机制，是侵权责任法的基本使命。”[8]三聚氰胺奶粉事件的解决不仅涉及受害人赔偿，更关系到众多企业资金链的存续、诸多产业的后续发展以及民众对生存安全及质量的担忧，故合理的制度改革应当寻求受害人与其他债权人之间、各种债权人之间、以及损害赔偿与产业发展之间等诸多主体及利益之间的平衡，忽视平衡、追求片面和短期效应不但于具体问题的解决无补，还可能引发其他争议从而将改革局势进一步拖向复杂与恶化。[9]

其次，对债权受偿顺序的任何变动最终都需要接受实践检验。“法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身”，[10]“任何法律都要在社会生活面前表明其存在的理由。”[11]法律对实践渗透力的强弱，关键在于法律与经济和社会实践规律是否契合。现代经济与社会发展的根本特点，是各个领域的公私融合，国家作为社会利益的当然代表，与经济和社会发展高度融合，通过投资、交易、管理、监督等各种方式“嵌入”市场交易和社会治理，在推动经济和社会发展的同时引发自身理念及行动的变迁。“当代国家和法承受空前的经济暨公共职能，日益体现社会的意志和利益及其与社会的高度合作”，[12]法律渗透力的根本也在于对公私融合这一时代精神及规律的内化。除了立法内容上日益普遍的公法私法化和私法公法化之外，更关键的则是在法律的机制、功能上体现公私融合：通过法律动员和组织国家、社会、企业及个人各方面资源，有效解决经济和社会实践中的风险和利益分配难题，实现公平而有效的法治秩序。以侵权赔偿为例，世界性的趋势是从侵权人独力赔偿向社会化救济机制转变，通过商业保险和社会保障满足受害人的赔偿需求，其实质就是损失分担的公私融合。“损失承担社会化就是不能把损害赔偿看作是一个单纯的私人纠纷，同时应把它看作是一个社会问题”，“为更进一步完善对受害人的救济，侵权法与其他社会调整机制如责任保险相结合，共同形成一个既可以给经营者带来安全，又能使受害人得到补偿的体系。”[13]在传统侵权法上，无论是过错责任还是严格责任，重点都在于惩罚侵权人，通过“外部性的内部化”降低监督侵权行为人的成本。[14]但是在大规模侵权案件中，外部性的完全内部化在清除侵权行为的同时往往也清除了侵权行为人的赔偿能力，[15]而且在现代经济条件下，某些特殊的侵权行为往往无从避免，“工业文明无论如何发达，无论如何采取预防措施都不可能消灭工业事故与职业危害，这就是工业文明的代价。”[16]在这种背景下，要想维持既有的工业秩序同时又能救济受害人，就必须动用社会和国家的力量构建侵权行为人个别赔偿之外的机制，于是各种赔偿基金、责任保险、社会保障等制度应运而生。说到底，损害赔偿社会化的根本乃是因有效解决受害人赔偿的压力而产生的，这一点也说明了侵权法的赔偿功能日益明显乃是由于实践导向，“现代侵权行为法上，过错责任的客观化、举证责任的倒置、无过失责任的建立及损害赔偿数额的合理化，乃至责任保险和社会保障制度的扩张等等，无一不是基于充分填补受害人损害而设立的规则，无一不是从有利于受害人角度出发发明的制度。”[17]而透过商业保险和社会保障“嵌入”损害赔偿机制的原理，乃是国家作为公共利益的天然代表介入社会事务，以及经济与社会实践对多元化主体合力解决受害人赔偿、平衡侵权人处境及行业发展等问题的自发诉求。只有通过这种契合经济和社会发展中公私融合规律的规则治理，方可真正实现损失之弥补、利益之平衡及秩序之维系。[18]

（三）整体主义思想及方法下特殊债权的清偿

下面即以此整体主义思想及方法为核心，对几种特殊债权如何清偿略做分析。

关于大规模侵权案件中的受害人在侵权人已经破产清算的前提下如何获得充分赔偿，要点有三：其一，任何制度方案的终极目的都是帮助受害人获得更多赔偿，而在侵权人已经破产清算的背景下，应当走出侵权人与受害人两相对立的思维；其二，从整体主义视角考量，第一个目的的实现不能以损害其他债权人、特别是物保债权人的利益为代价，所以也不能把受害人赔偿问题转化成受害人与其他债权人的矛盾；其三，能够权衡各方利益的最佳办法就是通过赔偿基金、商业保险、社会保障等制度推行社会化赔偿机制。在三聚氰胺奶粉事件赔偿中，采取的做法是侵权人个别赔偿、责任企业赔偿基金及政府补偿等方式，22家责任企业共拿出资金11亿多元，其中9亿多元用于患儿的现金赔付（由三鹿支付，加上政府补偿，死亡患儿赔偿金为20万元，重症患儿赔偿3万元，接受一般治疗的患儿赔偿2000元），2亿元用于设立医疗赔偿基金（由中国人寿负责医疗赔偿基金的费用报销和领用，对患儿急性治疗终结后到18周岁以前可能发生的与此相关的疾病给予免费治疗）。[19]虽然该赔偿基金的实际运作仍有待改进，但相比完全由侵权人个别赔偿、或切割物保债权实现部分赔偿而言，这种“公私融合”的社会化赔偿机制更具合理性与实效性。

日后针对类似大规模侵权赔偿制度的完善要点有：（1）不能由政府大包大揽。特别是在政府赔偿方案公布之前法院不受理受害人民事诉讼、要求受害人接受赔偿方案否则不予赔偿，这些做法不仅为政府增添不必要的风险和负担，而且会引发“用纳税人的钱为不良企业埋单”的指责。此外，受害人的诉讼权利不应被否定，应当通过集体诉讼等形式确定受害人损失，这也可以为社会化赔偿标准确定一个基础。[20]（2）赔偿基金的范围不应局限于责任企业，应通过“突发性安全事故赔偿基金”等政府基金或利用“宋庆龄基金会”等社会公益基金组织实现善后处理的“公私融合”。[21]（3）加强对赔偿基金的监管。以基金方式来保障和落实大规模侵权案件中责任企业的赔偿，使得赔偿能力与制度建设事实上具有了公益性质。但是基金组织本身具有组织管理的成本，与所有商业组织一样存在道德风险和逆向选择等困境，存在实施贪腐、败德及其他违法行为的风险，尤其是在我国公益基金组织普遍内部治理不够规范、信息披露不够充分、法律监管不够完善的背景下，上述问题更加突出。[22]加强监管的核心在于以法促进和保障赔偿基金管理的专业、独立与合规。企业和政府的赔偿基金应设立专门的基金会或委托符合要求的专业基金会具体负责，也可以委托有能力履行赔偿责任的商业组织操作，但都应当构建严格的监管机制，特别是充分披露组织结构、运作规则、赔偿详细、管理成本等信息，并委托独立第三方机构审计。三聚氰胺奶粉事件中赔偿基金的具体运作交由中国人寿负责，意在依托商业组织的专业和效率保证赔偿基金的具体落实，思路可行，但在监管机制和赔偿能力建设上仍需按前述标准改进。（4）应当在食品、药品领域尽快推行产品责任强制险，通过商业保险机制分散产品风险并在事故发生时增强对受害人的赔偿能力。[23]

当然不管是建立企业赔偿基金、政府基金或社会基金，都存在用其他人（其他企业、政府暨纳税人、基金会捐赠者）的财产承担责任企业侵权成本的风险。另外，如果以立法强推产品责任险无疑会增加企业成本，从而有可能会激励企业将成本转化为价格传递给终端的消费者，也挣不脱“消费者为责任企业买单”的问题。应当承认，这是在生产与消费的外部性显著增强的现代经济与社会条件下，以事先预防为目的的“基金式”社会化救济机制客观上面临的两难。如果没有完美的解决方案，两害相权取其轻，只能通过制度建设予以平衡和弥补。解决问题的关键是：一是要确定基金和保险费用的“度”，避免给企业增加过高负担而引发负激励，