李昌庚：国有企业治理拷辨

【摘要】凡是公权力的消极因素均有可能发生在国家所有权身上，国有企业治理存在着诸多缺陷。国有企业治理的逻辑前提在于合理界定国家所有权市场边界。政企不分的国有企业本性决定了主要以特殊企业立法考量国有企业治理。国有企业治理主要是一种公权力制度安排的行政型治理模式。国有企业治理关键在于外部治理，而非内部治理，其内部治理借鉴普通企业公司治理结构仅具有相对意义。以此价值判断，构建国有企业治理结构往往起到事倍功半的效果。

【关键词】国家所有权；特殊企业；行政型治理模式；外部治理；内部治理

何谓国有企业？学界和实务界一直存有争议。法学界在吸收经济学界已有共识的基础上，提炼了法律意义上的国有企业概念。有学者认为，国有企业是指资本全部或主要由国家投入，该资本或该资本形成的股份归国家所有的企业。[1]按照国际社会普遍采用的标准，国有企业包括政府对企业的投资达到50%的企业，甚至国有资本在企业资本中超过10%的企业，只要是国家或者政府对其实施控制或者控制性影响的各种企业。[2]世界银行认为，国有企业是指政府拥有或政府控制的经济实体，它们从产品和服务的销售中创造主要的收入。[3]应该说，世界银行的观点也反映了国际社会普遍采用的标准。笔者也认可这种标准，并以此种标准定义国有企业作为本文的展开。

国有企业不同于国家出资企业。根据《企业国有资产法》规定，国家出资企业包括国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司。但从国有企业的定义来看，国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司属于国有企业范畴。但对于国有资本参股公司，一般不属于国有企业范畴，除非特殊例外。

一、问题的提出

从我国1949年以来的国有企业治理来看，经历了民主管理委员会制、厂长负责制、党委领导下的厂长分工负责制、党委负责制等。上述均是计划经济模式下的国有企业治理。在企业普遍依附于政府时，就无市场意义上的企业。难怪国外学者青木昌彦当初曾说过，“中国无企业可言”。在无市场意义企业的语境下，论及国有企业治理无多少价值。至于承包经营责任制、租赁制等则是计划经济向市场经济转型过程中国有企业治理的阶段表现。

虽然我国1983年开始国企股份制试验，但公司治理概念却是从20世纪90年代中期以后才从西方国家引入中国。我国学者也是多从普通企业公司治理的角度加以分析。虽然也有学者开始把公司治理理论引入国有企业改革，比如吴敬琏、钱颖一、张维迎等，从而在国有企业中也有了“治理”或“治理结构”概念。但从现有的理论文献资料来看，相当多的学者均是研究国有企业改革及其转型为私有企业或公私混营企业下的公司治理问题，而非专门的市场转型后的国有企业治理研究。即使关于国有企业治理的专门研究，也是多从“政企分开”以及围绕国有企业的出资人制度和国资委的监管加以分析，而忽视了国有企业的市场转型是否彻底完成以及我国法治化环境，在此语境下谈如何设置国有企业出资人代表机构及国资委的监管无非是“缘木求鱼”的做法；多从一般意义上阐述国有企业治理，而忽视了中国转型时期的特殊性，包括经济、政治和法治环境等，比如职工参与下的工会问题、中国的银行商业化问题；多从内部治理角度分析国有企业治理，而忽视了国有企业的外部治理环境等。也有学者强调国有企业和私有企业都必须面对“委托代理”问题，以此暗示国家所有权和私人所有权并无实质区别，并主张国有企业借鉴西方国家公司治理的有关制度。[4]但是，他们却忽视了国有企业的特殊性，国家所有权的公权力属性决定了其与私人所有权的本质差异，也决定了国有企业治理的相对性。

从相关立法来看，虽然《公司法》规定了国有独资公司董事会领导下的经理负责制，但其规定极其简单，而且国有独资公司在实践中也没有有效定位，许多不宜纳入国有企业范畴的企业也改制为国有独资公司。更为重要的是，作为特殊企业的国有企业，本身就不宜一概与普通企业一并纳入《公司法》规制；而且，公司治理模式也不能简单照搬到国有企业治理中。至于已有的计划经济条件下的《全民所有制工业企业法》等法律法规及其规章制度已经不能适应市场经济条件下的国有企业及其治理。

二、中国国有企业治理的逻辑前提

传统意义上，所有权如若从权利性质来划分，一般包括国家所有权、集体所有权和私人所有权。[5]但是，所有权概念从其产生之日起就与私有财产密切联系。在西方法学家眼里，所有权概念往往是指私人所有权。杰里米。沃尔德伦曾经说过，所有权是一个只有私人财产制度才能加以具体说明的概念。[6]即使关于国有财产的研究，也是有着国家公私产划分及其区别法律适用，并多从私有财产的价值理念分析国家私产，而国家公产更多具有主权性质。[7]这种财产观念和研究方法，是由西方法学家根深蒂固的私有财产观念所决定的。[8]正如马克思所言，罗马人的“主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系”。[9]然而，令人遗憾的是，传统社会主义国家基于公有制和私有制的意识形态分野与对立，把所有权与社会制度简单挂钩，使私人属性的所有权成为绝对公有制的化身，将国家所有权推崇至极致，使其发生异化。基于国家所有权属性的国有企业在传统社会主义国家计划经济时期走向一个极端便是其典型表现。

学界尤其民法学界关于国家所有权的消极因素论述颇多，在此不再阐述。从国有企业视角来看，具有国家所有权属性的国有企业至少存在两个缺陷：（1）国有企业产权主体缺陷。国有企业的终极所有者理应是“全民”，但“人民”毕竟是政治概念，不能成为法律意义上的民事主体。因此，国有企业的国家所有权主体是“国家”，但“国家”也是通过具体的国家机构及其行政公务人员行使国家所有权。人的本性在于只有给自己追求利润时才更有可能发挥最大潜能，而国有企业资产的实际行使者并不直接拥有产权，法律和道德在人性的驱动下，国有财产的实际行使者往往利用“全民”的名义蚕食或糟蹋国有财产。从而引发哈丁教授所谓的“公地的悲剧”。[10]尽管《企业国有资产法》的出台试图构建国有企业的出资人制度，解决国有财产的出资人问题，也仅具有相对意义。相比较出资人模糊不清而言要进步许多，但无法根本解决国有财产产权问题，因为作为国有企业出资人的国资委无论作为政府机构还是作为特设事业机构均存在委托代理问题，依然存在假“全民”名义而行蚕食或糟蹋国有财产的可能性，尤其是在“全民”的代议机构人大应有地位尚未落实的情况下。同时，在国资委名义下的各类国有企业在公权力干预下变相地关联交易时有发生，其独立性备受质疑。（2）国有企业具有行政垄断倾向。无论国有企业垄断，还是私有企业垄断，均是市场经济的天敌。但由于国有企业是政府财政投资的，无论政资分离还是政企分开，国有企业都难以逃脱政府的“魔掌”。作为国有企业股东的政府也不应当彻底放任国企不管，否则就是放弃了股东的权利义务，“政企不分”才是国有企业的本性。正因为如此，国有企业与行政权力存在天然联系，也就必然容易滋生行政垄断等特权现象，从而注定了私有企业与国有企业在市场竞争中的起点不公平。国有企业弊端就是政府失灵的具体体现，尤其在中国民主法治化程度不高、行政权力缺乏有效规制的情况下更是如此。[11]因此，国有企业存在行政垄断的自主倾向，是国家所有权制度设计不合理的必然结果，而非市场竞争的规律性表现。[12]

由此可见，国有企业存在的缺陷并非简单地归咎于“政企不分”和“委托代理”等表象因素，而是国家所有权的公权力性质决定的。正如英国管理大师德鲁克曾经说过，“政府是一个永远管理不得力的股东。”正因为如此，国有企业不可能成为市场竞争领域的主要主体。在市场经济社会，国有企业主要存在于市场机制无法或难以发挥作用的领域，即存在于私人无法或难以自治的领域。

很显然，国有企业的诸多问题不是国有企业治理结构所能解决的。如果纠缠于国有企业自身，而置国家所有权神话于不顾，无疑是惹火烧身，亦是本末倒置和缘木求鱼的做法。其实，一旦实现国有企业的市场转型，则其诸多问题自然消解。因此，解决国有企业问题，当务之急是进一步完成国有企业的市场转型，合理界定国家所有权的市场边界。这是研究国有企业治理的逻辑前提，也只有在此前提下，研究国有企业治理才具有现实意义。

然而，有些学者却认为，我国已经完成了国有企业的市场转型。事实并非如此。虽然1979年到2009年，国有经济比重由90%以上降低到1/3左右，但仍达到1/3，远远高于国际水平；而且，2009年公布的中国2008年500强企业中，国有及国有控股企业共有331家，占全部企业总数的66%。[13] 此外，根据统计数据显示，中国民企虽有较大发展，但民企500强仍与中央国企不可同日而语，以2009年为例，民企500强净利润总和还不及中国移动和中国石油两家中央国企。与此形成鲜明对比的是，美国政府财产大约占全社会财产的5%，国有经济占国民经济比重不超过5%-10%，其中工业不到1%。[14]鉴于国情差异，虽非我国国企比重完全参照美国标准，但若从市场经济标准来看，也足以可见，我国国有企业虽然经历了多次改革，但尚未彻底实现市场转型，国企改革在市场竞争领域依然是“国退民进”和“还权于民”的方向。

三、市场转型下的中国国有企业治理结构

如何解决市场转型下的国有企业治理问题呢？笔者以为，不能以普通企业的公司治理结构来看待国有企业。国家所有权的公权力属性决定了国有企业的“政企不分”。在市场经济社会，即使强调国有企业的“政企分开”，也仅具有相对意义，“政企不分”才是国有企业的本性。即使美国也不例外。比如美国对有些国有企业虽然比照私有企业运作，采取租赁经营或系统工程承包方式等，但也无法改变国有企业政企不分的本质属性，如国企负责人常由总统任命，并经国会批准；国企设立、变更、解散以及国有资本经营预算等需由国会审批等。如果说我们过去鞭挞国有企业是行政的附属物，那是基于国有企业过多地进入了不该进入的市场竞争领域，发生了与民争利的现象。但对于市场转型保留下来的国有企业，国有企业的行政附属物则是国有企业存在及解决市场失灵的代价，理应不是我们鞭挞的对象。国有企业治理及其立法只有立足于此，才具有现实意义。

对于市场转型下的国有企业，虽然也存在具有国家私产性质的国有企业，但主要是作为国家公产性质的国有企业，理应作为特殊企业对待，并主要以特殊企业立法考量国有企业治理。即便具有国家私产性质的国有企业，虽然与私有企业一道可以适用《公司法》等私法规范，但在国有企业治理方面仍具有有别于私有企业治理的特殊性。这在国外尤其西方发达国家表现得较为充分。在国际上，国有企业一般以特殊企业对待，并加以立法，实行“一特一法”或“一类一法”，而非适用于普通企业立法。比如：美国的田纳西河流域管理局有专门立法、阿巴拉契亚区域开发委员会有相应的“阿巴拉契亚开发法案”等；又比如日本关于国有高速铁路有专门的立法；再比如新加坡为每个法定机构专门立法等。[15]然而在我国，国有企业长期以来却以普通企业对待，无论国有独资公司还是国家控股公司等均适用《公司法》，并以普通企业的公司治理结构解决国有企业治理问题，结果却发生了公司治理的异化，也无助于国有企业问题的解决。即使《全民所有制工业企业法》及其实施条例也已经无法适用市场条件下的国有独资企业。因此，主要以特殊企业立法面对国有企业及其治理则是我国未来的发展趋势。

相对于普通企业而言，由于国家所有权本质上是公权力，而非遵循意思自治和契约自由的私权利，导致国有企业产权主体的天然缺陷、行政垄断倾向以及公私企业市场竞争的非平等性等深层次问题，从而决定了国有企业治理的天然缺陷。在国家所有权体制内，所有者的“全民”只能通过政治机制而难以运用公司治理结构来控制和约束国家行为。同时，由于国有企业资本的不可分割性，缺乏“用脚投票”的资本市场，导致外部治理的市场环境也先天不足。[16]正因为如此，国有企业更需要公权力的制度安排，即良好的国家治理及民主法治化水平；国有企业治理追求的是一种以公权力制度安排为核心的行政型治理模式，而非一般意义上的企业型治理模式。国有企业治理的关键在于外部治理，而非内部治理，其内部治理借鉴普通企业的公司治理结构仅具有相对意义。以此价值判断，