肖海军：瑕疵出资股权转让的法律效力

【摘要】瑕疵出资源于有限责任公司股东未履行或者未全面履行其对公司的出资义务，若瑕疵出资股东转让该股权，除非瑕疵出资股权的受让第三人能举证证明出让股东故意隐瞒其出资瑕疵而提起合同撤销之诉，其效力应予维持，由此而对协议当事人双方、公司、公司原其他股东和公司债权人均具有约束力。

【关键词】瑕疵出资；股权转让；股权转让协议；股东除名

一、问题的提出

有限责任公司设立之时，因股东瑕疵出资所引发的一系列纠纷中，股权转让纠纷就占有相当比例。其中，最具基础性的问题可归结为：瑕疵出资形成的股权（下称瑕疵出资股权）能否转让？如能转让，对瑕疵出资股权转让协议之效力又作何判断？如瑕疵出资股权转让协议发生效力，并已实际履行，瑕疵出资股权转让的出让人与受让人之权利、义务如何分配，责任如何分担？瑕疵出资股权转让协议实际履行后，如因瑕疵出资给公司、其他股东、公司债权人造成损失，其后续民事责任应如何归属？对于这些问题，由于 2005 年公司法仅有第 31 条对非货币瑕疵出资的填补责任与连带责任有规定，但对由此形成的股权能否转让则无下文；第 72 条、第 73 条对有限责任公司瑕疵出资股权的转让也语焉不详。2005 年12 月与 2008 年 5 月最高人民法院 2 个司法解释，对瑕疵出资股权同样没有顾及。2011 年 1 月 27 日最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3 号，下称《公司法司法解释（三）》）第19 条以责任区分规则对“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的有关义务与责任的分配作出了原则性的规定。但对瑕疵出资股权转让本身效力的认定与判断则无具体、明确的阐释。现有学理研究成果虽然对瑕疵出资股权转让的效力认定有比较多的涉及，但欠缺针对性；对其后续义务分配与民事责任分担殊少关注。为此，本文试就瑕疵出资股权转让之效力的认定发表一孔之见，以求教于诸家。

二、瑕疵出资股权能否转让

（一）瑕疵出资股权的形成

导致瑕疵出资股权形成的原由为股东的出资存在权利、价值与程序上的瑕疵。瑕疵出资是指明显违反公司法或公司章程关于出资形式、权利担保和期限之规定，与公司出资须具备合法性、真实性和及时性[1]之基本原则和要求相背离的出资情形。关于瑕疵出资范围的界定，广义论者认为，瑕疵出资作为一种不规范的出资形态[2]；其范围应包括虚假出资、抽逃出资和出资不实等情形[3]；或者认为包括股东在公司设立时未出资及未足额出资、公司设立后未按照章程规定出资及足额出资、非货币出资的实际价额显著低于公司章程所定价额、公司设立后抽逃出资等[4]。狭义论者认为，瑕疵出资主要为公司设立时股东未出资、未足额出资、出资不实以及公司设立后股东抽逃资金等违法出资情形[5]。笔者认为，我国公司法、公司登记管理条例、公司注册资本登记管理规定以及有关公司法的司法解释，虽然没有对公司瑕疵出资作出明确规定，但如果按照公司出资应当具备的合法性、真实性和及时性之基本原则来考量，则出资瑕疵的范围就不难以认定。

就股东出资的合法性而言，股东出资必须符合我国公司法第 26 条、第 27 条关于有限责任公司最低法定注册资本和股东出资形式的有关规定。即股东或者发起人只可以货币（不得低于有限责任公司注册资本的 30%）、实物、知识产权、土地使用权和可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资（第 27 条第 1 款）。股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资（公司登记管理条例第 14 条）。不仅如此，股东或者发起人对用以出资的财产应享有所有权或处分权，并应对其出资财产负权利瑕疵担保义务。

就出资的真实性而言，则要求股东必须按章程中明确记载的出资方式和份额认足，不得少缴或不缴，也不得在出资后擅自抽回。以货币出资的应将货币足额存入指定的银行账户中；以实物和无形资产出资的应当依法评估作价，核实财产，不得高估或低估作价，并办理相关财产权的转移手续；对无形财产作价出资的，在进行价值评估之后，应办理财产权的转移手续，并不得在总量上超过无形资产出资数额的法定比例。为防止公司出资与验资的虚假，我国公司法第 208 条第 3 款还规定，承担资产评估、验资或者验证的机构如提供虚假验资、证明材料的，在其应承受相应的行政法律责任后，如因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，应在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。

就出资的及时性而言，在股东出资的认缴时间上，不同国家或地区的规定不一。在实行严格法定资本制的国家，在公司设立时，公司资本必须由股东全部缴足，而且不能分期缴付。对于授权资本制的国家而言，允许股东分期缴纳出资。但是，对于实物出资，一般而言，各国公司法都规定必须一次缴清，如《德国有限公司法》第 7 条第 3 款就规定，实物出资必须在章程中确定，并应在申报公司设立登记前全部缴付，移交于公司[6][7]。我国公司法第 26 条规定，有限责任公司设立时，股东必须缴足公司注册资本的 20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，但对此注册资本的 20%到底为货币出资，还是非货币出资，法律并无明确、具体的规定，应由公司章程或者发起人所订的出资协议予以具体化。

结合前面的分析，不难看出，凡股东出资违反法律、公司章程和公司设立协议有关股东出资必须承担合法性、真实性和及时性之基本义务，即股东未出资，未足额出资，出资不符合法律规定的形式或其出资财产存在严重权利瑕疵，出资虚假（包括抽逃出资），出资迟延，均应认定其出资存在瑕疵。

因股东瑕疵出资形成的股权，即为瑕疵出资股权。需要特别说明的是，与此存在关联性还有瑕疵股权这一概念。有学者认为，广义的瑕疵股权包括因出资者在履行出资义务、股权记载、登记程序等环节存在违法、违规或者违约等瑕疵因素而导致权利本身存在缺陷的股权[8]。但笔者认为，公司登记、股权登记而产生的股权瑕疵，因登记而产生对第三人的对抗效力，根据我国公司法第 33 条第 3 款之规定，登记瑕疵只会导致股权主体之间归属的纠纷，其诉争应属于股权归属与股东名称之争，而不存在股权本身真假及其权利义务的转移与承继等问题，基于商事交易效力的外观主义判断规则，因公司登记、股权登记瑕疵产生的股权纠纷，不应属于瑕疵股权的范畴。

（二）瑕疵出资股权的可转让性

瑕疵出资形成的股权能否转让，在于出资存在瑕疵的股东是否享有完整的股权。对此，学界存有争议，肯定论者认为，出资瑕疵的股东因其已经被记载于公司股东名册或者公司登记机关文件，基于商事外观主义原则，该被记载的主体就应享有股东身份并进而享有完整的股权[9]。区分论者认为，出资瑕疵的股东是否享有股东的资格和相应的权利，完全取决于该瑕疵出资是否导致公司设立的无效，如股东出资严重瑕疵并导致公司设立无效，则该出资人就无股东资格可言，自然也就不存在股权问题；如瑕疵出资并未导致公司设立无效，则瑕疵出资人应当具有公司股东的资格，也就当然享有相应的股权[10]。

笔者认为，我们讨论瑕疵出资股权，是基于公司有效设立这一基本前提，如果公司因设立中止、登记失败或者因登记瑕疵而被事后撤销（我国尚不存在公司设立无效宣告制度），均属于公司不成立。在公司不成立的情形下，根本就不存在所谓公司股权，自然也就不存在瑕疵出资股权问题。如在此一情形下，瑕疵出资人把其权利转让与其他第三人，则其权利转让应按照先公司交易规则，以一般债权转让规则予以处理，不应适用有关公司股权转让的规则。

在公司设立有效的前提下，判断公司股东以及股东是否享有股权的基本法律依据，就是公司登记文件以及经设立或变更登记确认的公司章程，股东资格的确定应是基于公司登记文件和公司章程而认定的结果。我国司法实践中，法院在认定某一民事主体是否具有股东身份或应否享有股权，不是根据其是否出资或出资是否足额、到位，而是基于公司登记文件和公司章程，如最高人民法院民二庭在[2007]民二终字第 93 号判决书对巨鹰投资发展有限公司诉协和健康医药产业发展有限公司股权确认赔偿案、（注：巨鹰投资发展有限公司诉协和健康医药产业发展有限公司股权确认赔偿案，参见：http：/ /vip． chinalawinfo． com/case/displaycontent． asp？Gid = 117623278＆Keyword，最后访问日期：2012 － 05 － 16。）陕西省高级人民法院在[2007]陕民二终字第 68 号判决书对陕西锐达房地产开发有限公司、王志峰诉胡耀辉、朱强、王荧、西安达成物业管理有限公司股权确认纠纷案的判决，其对股权确认均采文义主义，而非实质主义[11]；只有隐名股东的确认则以实质主义为例外（如安徽省芜湖市中级人民法院[2007]芜中民二初字第 20 号民事判决书）[12]。

至于股权，则应为股东享有权利与承担义务的概称。股权的可转让性是其最基本的属性，这一点，对出资瑕疵形成的股权并无不同。这是因为，股权作为一种基于由出资财产转换而来的财产权，仅仅表征特定出资人在公司中的法律地位，其权利范围和内容则应视不同的公司资本规模并依照其不同的股权结构、出资比例而定，因此，股权的拥有与取得，股权的内容、范围和行使，在经公司章程记载并登记确认后，则仅取决于公司的资本规模、公司股权结构和具体股东名下的股权比例（即出资比例），而不取决于其出资是否存在瑕疵。从商事交易外观主义规则来看，股权是否可以转让与股权背后是否存在瑕疵，并不构成对应关系。对特定股东来说，只要其享有股权，不管该股权背后支撑的出资是否存在瑕疵，转让其名义下股权之权利具有不可剥夺性，同样也不可作任意限制。对公司其他出资到位的守约股东来说，特定出资人的出资瑕疵对公司、进而对他们肯定会构成实质损害，利益受损的股东可基于公司发起协议、公司章程的规定对其股权的行使加以某些限制，或通过股东会决定对其作除名处理，但不可径行限制其股权的转让。对第三人来说，既然从公司登记、公司章程记载等外观信息足以判断某股东享有股权，其以对价给付取得股权则为当然之义；至于出让股东因出资存在瑕疵，导致受让股东股权行使受限制或者利益受损，则只是出让股东违反诚实信用或权利担保义务应承担的违约责任问题，对出资瑕疵股权转让本身并无实质影响力。可见，源于股权的可转让性，基于商事交易的外观主义原则，出资瑕疵股权的可转让性，自然是一个不容质疑的问题。

三、对瑕疵出资股权转让效力的认定

在瑕疵出资情形下，出资瑕疵的股东与受让第三人订立了转让该瑕疵出资股权的协议，其协议效力应如何认定，在最高院《公司法司法解释（三）》出台前，学界和业界的看法并不一致，归纳起来存在有无效说、可撤销说和有效说三种不同的观点。（1）无效说者认为，适当履行出资义务和享有股东权利具有对应关系，即股东资格取得的实质要件是股东是否有实际出资，股东必须在对公司履行足额出资义务之后才能获得完全的股东身份[13]；股东既然未出资，就当然不应具备股东资格，从而不享有实质股权，在不存在实质股权这一合同标的情形下，其所签股权转让合同当然无效[14]。（2）撤销说者认为，判断瑕疵出资股权转让合同是否有效，关键不在于是否存在出资瑕疵因素，而是要看出让人的意思表示是否存在欺诈，如出让人在签订股权转让合同时如实告知出资瑕疵等事实，受让人知晓后仍然受让该股权，则该股权转让合同应为有效；若出让人隐瞒不报，受让人也不存在明知或应知之情形，则受让人有权以受到欺诈为由要求撤销或变更该股权转让协议[9]。又如《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第 50 条规定：“瑕疵出资股东转让股权的，人民法院不得以出资存在瑕疵为由认定股权转让合同无效。股东转让股权时隐瞒瑕疵出资事实的，受让人可以受欺诈为由请求撤销股权转让合同。”（参见《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（2007 年）第 50条）。类似观点在有关地方法院的审判指导性意见中占有主流（参见浙江省高级人民法院民二庭：《关于公司法适用若干疑难问题的理解》（2004 年）第 9 条第 1 款第 1 项；）（3）有效说者认为，