邱润根：我国外商投资立法中的冲突与协调

【摘要】我国外商投资立法从 1979 年颁布的首部《中外合资经营企业法》起历经 30 多年，形成以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为三部基本法的外商投资法律体系。但是，目前的这一外商投资法律体系却存在着内部不统一以及和公司法的外部不协调的冲突，这影响了我国外商投资立法对于“以法促经”的效率。我国必须立足市场经济立法这一宏观背景，从外商投资法律体系的内部统一和外部协调对外商投资法律体系进行完善。

【关键词】外商投资立法；冲突；协调

我国从改革开放以来三十多年的经济发展得益于我国外商投资立法的促进，但目前我国外商投资立法中存在内部三法之间的不协调，以及三法与外部公司法之间的冲突，这些立法中的不协调或冲突问题需要从立足法律制度顶层设计方面着力，通过完善外商投资法律体系来消除目前所存在的内部的不协调和外部的冲突。

一、我国外商投资立法发展

在十一届三中全会作出改革开放的重大决定后，我国于 1979 年 7 月 1 日颁布了首部外资立法《中外合资经营企业法》，并根据授权，国务院于 1983 年颁布了《中外合资经营企业法实施条例》。1986 年我国又颁布了《外资企业法》，并在同年和次年两次对《中外合资经营企业法实施条例》进行了修订。1988 年我国为了规范广东、福建地区的合作企业投资方式，颁布了《中外合作经营企业法》。至此，我国以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为基础的外商投资法律体系框架基本形成。

进入上世纪 90 年代，我国为了打消外国投资者对我国是否继续坚持改革开放道路的担忧，进一步鼓励外资参与中国现代化建设，我国在 1990 年修正了《中外合资经营企业法》，颁布了《外资企业法的实施细则》。国务院还在 1993 年颁布了《对外合作开采陆上石油资源条例》2001 年和 2007 年修订。最为重要的是，我国在 1993 年颁布了《中华人民共和国公司法》以下简称旧《公司法》，这使得国内公司发展很快。为了更好地吸引外资，我国采取突破所有制性质的企业法律形态，采用产业性质的企业法律形态做法。在 1995 年颁布了《指导外资投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》后，颁布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》、《外商投资举办投资型公司的暂行规定》、《外商投资建筑业的若干规定》、《中外合作经营企业法实施细则》，并在 1996 年开始在上海试点中外合资外贸公司，颁布了《中外合资贸易公司试点的暂行办法》。

进入 21 世纪，我国的经济更加全面融入经济全球化，为了显示加入世界贸易组织的诚意和决心，我国在外资法层面作出了重大调整。先后在 2000 和 2001 年加入世界贸易组织前修正了《中华人民共和国外资法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》。这次大规模的外资法修订，主要删除我国外资法中与世界贸易组织不一致的规定，为我国加入世界贸易组织向其他成员方发出一个信守承诺的信号。在加入世界贸易组织后，我国先后又颁布了一系列法规规章。其中主要有：2002 年的《外商投资稀土行业管理暂行规定》、《外商投资建筑业企业管理规定》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《外资参股基金管理公司设立规则》、《外资参股证券公司设立规则》、《中华人民共和国外资投资保险公司管理条例》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《中华人民共和国外商投资国际货运代理业管理办法》，2003 年的《外国投资者并购境内企业暂行规定》和 2004 年的《外商投资商业领域管理办法》、《外商投资广告企业管理规定》、《设立外商投资会议展览公司暂行规定》，等等。特别是在 2005 年新公司法和新证券法出台后，为了对接这两大法律，我国在 2005 年颁布了《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》和《外商投资租赁业管理办法》，在 2006 年颁布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》和《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》。

目前，我国的外商投资立法形成了以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为三部基本法，以其他国务院条例和部门规章为主要内容的中国外商投资立法的自我体系[1]。

二、我国外商投资立法中的冲突

我国外商投资立法所形成的自我体系，对于实现我国“以法促经“的目标起到了至关重要的作用，但是，目前的这一自我法律体系却面临着其内容的不统一和外部的不协调这两个方面的冲突。

一外商投资法律体系中的内部冲突

中国的外资法体系是依据企业形式而分别立法形成的。这一分别立法模式在早期的计划性特征阶段有着其重要价值，它有利于国家依据“摸着石子过河”来立法以稳步推进经济体制改革。但这一立法模式至今还存在，其正面作用在下降。

首先，三部基本外资法本身内容重复、法律之间缺乏协调。分析三部外资法条款发现，分别只有16 条、24 条、27 条的三部外资法内容重复条文高达一半以上，而重复的内容本身之间缺乏协调。例如，三部法规定的审批期限各不相同，这导致外商投资企业之间形成不平等待遇。这种重复除了浪费立法资源，增加掌握外资法的难度，意义不大。

其次，由于我国三部基本外资法的立法技术简单，很多应当规定的内容没有，导致实际结果是授权立法严重，因而立法权限分散，法出多门。这些众多的外资法规规章使得外资法体系庞杂，外商无所适从。目前尽管相关部门对其部门立法进行了修改或废除，例如，商务部原外经贸部在 2001 年修改涉及的外经贸法规、规章 148 件，废除了 571 件[2]，但这只能使外资立法不统一不协调现象从表象上有所改观，治标不治本，因为它产生的根本――立法权限分散没有得到根本改变。

第三，外资法体系中的下位法替代上位法。现在外资法体系中出现了上有政策法律法规下有对策地方法规规章的局面，是因为外资引进常被列入各级地方政府的一项重要工程，外资进入最担心的就是政策的变化，因而地方政府就充分运用立法权制定地方法规规章（注：1998 年 9 月 21 日河南省政府制定了《河南省鼓励外商投资办法》，在条例之外提供了更多的优惠，优惠的措施以税收优惠为主。其第 7 条规定，外商投资生产性项目，经营期在 10 年以上的、除享受国家规定的“两免三减”税收优惠待遇外，外商投资额在 1000 万美元以上、符合我省产业结构调整方向的重大工业项目，省和市政府、地区行署专题研究，一事一议给予特殊优惠。上海市制定的有关外资的地方立法包括《外商投资企业审批条例》、《外商投资企业土地使用管理办法》、《外商投资企业清算条例》、《鼓励外商投资浦东新区的若干规定》、《外商投资企业投诉及处理办法》、《外商投资项目咨询、代理工作的若干规定》、《外商投资企业物资采购和产品销售办法》、《外商投资企业价格管理办法》、《外商投资企业享受技术密集型、知识密集型项目优惠待遇的办法》等十多部法规。）。地方政府为引进外资制定法规规章无可非议，因为受到我国经济体制的制约，制定外资法的规定的理念是“宜粗不宜细”，立法过程中表现出浓厚的政策主义以传统政策的观念和制定“红头文件”的方式进行市场经济立法和实用主义只考虑法律之眼前的经济功能，而忽略其深远的社会文化功能[3]，但是其效果常常会替代上位法。因为，在地方的合资、合作、独资的外资企业其所面临的外资纠纷常常在本地法院解决，而这时，地方法规规章的作用就不可小视，毕竟地方法院深知地方政府的心思，这时的上位法作用值得怀疑。因此，外资法体系内部的不一致大大地降低了外资法，尤其是外资基本法的作用，而外资恰恰更需要的就是有作用的外资基本法，毕竟外资熟悉市场法律规则，更愿意接受透明统一的外资法律体系。

二外商投资立法与公司法的冲突

我国的外商投资立法因为是基于企业形态而进行的立法，其主要体现为商事组织法。这就与外部的商事组织法《公司法》存在着冲突，主要表现在以下几个方面：

在注册资本方面的冲突。对于注册资本的出资，三资法没有规定出资比例，而公司法规定了 20%的首期出资比例。外资法没有规定现金出资比例，而公司法有 30% 的要求（注：《中外合资经营企业法》第 28 条规定：“合资各方应当按照合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或未缴清的，应当按合同规定支付迟延利息或赔偿损失”。《外资企业法》第 9 条规定：“外资企业应当在审查批准机关核准的期限内在中国境内投资；逾期不投资的，工商行政管理机关有权吊销营业执照”。对此，1995 年修订的《外资法实施细则》第 30条详细规定：“外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起 3 年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15% ，并应当在外资企业营业执照签发之日起 90 天内缴清。外国投资者未能在前款规定的期限内缴付第一期出资的，外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告”。《中外合作经营企业法》第 9 条规定：“中外合作者应当依照法律、法规的规定和合作企业合同的约定，如期履行缴足投资、提供合作条件的义务。逾期不履行的，由工商行政管理机关限期履行；限期届满仍未履行的，由审查批准机关和工商行政管理机关依照国家有关规定处理”。而《公司法》第 26 条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的 20% ，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足”。第 27 条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的 30% ”。第 28 条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第 81 条规定“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20% ，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定”。）。那么，外商投资是否要遵守这两个比例的限制？如果要的话，外资企业法实施细则中的 15% 的首期出资要求如何落实？如果需要落实，那就是以下位法替代上位法。如果不需要落实，其规定等于虚设，完全可以由公司法取代。对于注册资本的增减，外资法规定需要经过批准，而公司法则允许通过股东决议（注：《中外合资企业经营法实施条例》第 19 条规定：“合营企业在合营期内不得减少其注册资本。因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。”《外资企业法实施细则》第 21 条规定：“外资企业在经营期内不得减少其注册资本。但是，因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机关批准。”第 22 条规定：“外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”《中外合作经营企业法实施细则》第 16 条又规定：“合作企业的注册资本，