张家勇：合同保护义务的体系定位

【摘要】保护义务在私法体系中的定位是侵权法与合同法交错现象需要处理的问题之一，其目的在于协调两个私法领域以获得实质上妥当的调整效果。从合同法与侵权法的抽象功能定位的角度是无法得出保护义务只能作为侵权法上义务的结论的，而合同保护义务只有结合具体实证法背景才能获得充分理解。我国合同法先于侵权责任法确立了保护义务的合同义务地位，因此必须承认保护义务在我国法上具有合同义务与侵权法义务的双重属性。从实践的角度看，由于我国已形成宽泛的合同法与宽泛的侵权法对立并存的局面，且违约责任与侵权责任在责任构成与责任承担上存在差异，所以需要妥当解释保护性规范的私法效果，将相应的保护义务归入合同法或者侵权法，并避免因为归类方面的偶然性而造成不同的处理结果。我国立法与理论在未来所面临的任务，不在于将保护义务纳入统一的制度构造之下，而是在法律价值所容许的限度内，使依合同法处理的效果能够在最大程度上与依侵权法处理的效果协调一致。

【关键词】合同保护义务；交往安全义务；特别约束关系；固有利益

一、保护义务的法律性质之争

保护义务的体系定位问题与其法律性质的不同认识有关，具体表现为合同性质说与侵权性质说的争论。合同性质说认为保护义务为合同义务的一种类型，应依合同法的原则加以调整，其理由主要是：第一，合同法本身具有保护固有利益或完整利益的功能；第二，保护义务以合同关系的存在以及当事人之间由此产生的特别信赖关系为前提，如将该等义务由合同分离，将造成统一合同关系的条块分割，即履行利益的损害根据合同法承担责任，而固有利益的侵害须适用侵权责任。与之相对，侵权性质说则将保护义务视为侵权法注意义务的表现形式，认为其应受侵权法规范，其理由为：第一，将保护义务作为侵权法上的义务，有助于清楚地划分合同义务与侵权法上的义务，从而实现法的安定性目的；第二，保护义务在合同成立前就已存在，其因合同订立而由侵权法上的义务转化为合同义务，这在理论上无法自圆其说；第三，保护义务要救济的固有利益损害是当事人在订立合同时不可预见的，通过合同救济这种不可预见的损害将严重妨碍交易的正常进行。[1]

这种争论可以简化为合同法与侵权法的功能定位与体系协调两个层次的问题。不难发现，将合同法限定于期待利益的创设与保护，将侵权法限定于固有利益的保护，只是某种未经实证化的理论构想，它以过度简化的功能区分为前提，难以满足法律实践的灵活需求。其原因主要有二：一是合同因其工具价值而具有保护固有利益的功能，此时，“保护”成为合同给付的对象。如果坚持将对固有利益的保护分配给侵权法，就要么否定这种合同目的的正当性而妨碍私法自治，要么否认合同相对于侵权对当事人固有利益保护的强化效果，这两种结果显然均难以被正当化。二是这种保护客体取向的功能预设与合同法构造逻辑难相吻合。如果将固有利益损害确定由侵权法调整，就将人为地截断合同义务违反与某些损害后果之间的因果联系，将一个完整的事物过程分解为两个法律领域的规范对象。

即使排除合同目的本身在于保护固有利益的情况，将保护义务界定为侵权法上的义务，这样做虽然在相当程度上的确可以避免合同中固有利益损害的可预见性问题，但这并不代表对“固有利益损害总是不可预见的”命题的承认。从可预见性原则的运用来看，只要某种违反合同义务的损害后果按照正常理智之人在同等情况下可以预见，那么，不论损害关乎履行利益还是固有利益，其都应作为应予赔偿的合同损害。例如，经营者明知或应知食品含有危害人体健康的添加剂而予销售，或者医师无相关资质而施行手术，或者车辆出租人明知或应知车辆刹车瑕疵而不告知承租人，却称由这些原因发生的人身或财产等固有利益损害无法预见，显然是不正确的。如果并非所有固有利益损害都是不可预见的损害，那么，就没有理由将其完全排除于可预见性之外。担心合同保护义务过度发展导致合同法负担过重或侵权法过分萎缩或虚化，并不能否定合同法对保护义务的规范功能。毕竟，这类问题可以通过适当确定合同保护义务而获得解决。[2]

认为保护义务在合同成立前就已存在，不应因为合同订立而成为合同义务的看法，实际上是将结论隐含在前提假设之中：保护义务本身就是侵权法义务，不会因为合同订立而成为合同义务。这个假设将保护义务与侵权法上的注意义务加以等同，没有看到二者之间的差异。就此而言，合同性质说对保护义务人与受保护人之间特别信赖关系的强调应当赋予特殊的意义。申言之，侵权法一般注意义务的产生源自受保护利益和行为自由之间的权衡，它以利益的法定归属作为确定保护程度的核心标准，保护的程度不依赖于加害人与受害人之间关系的具体考量，因此是抽象一般的标准。我国学者有谓，侵权法上的义务是法律对行为人的基本行为要求，是最低的行为标准，反映的正是这个意思。[3]反之，合同性质说则强调当事人之间的合同（或信赖关系）对于该种行为标准的强化效果或触发效果，也就是说，要是没有这种具体的合同或信赖关系背景，特定当事人之间通常就不会发生这种损害后果。当然，就侵权法上的交往安全义务来说，其判断也需考量当事人之间关系的具体特点以判断义务之有无，与保护义务的判断较为相似。故而，有关保护义务性质的界定需要特别关注其与侵权法交往安全义务的关系，以及当事人之间特别关系对于确定这种义务的特殊意义。

二、合同保护义务与侵权法交往安全义务的关系

由于合同保护义务与侵权法交往安全义务（或安全保障义务）都以保护固有利益为目标，因此，如何看待二者的关系始终是理论争议的话题。[4]德国的部分学者认为，债之关系上的保护义务与侵权法的一般注意义务或交往安全义务是不同的义务类型，应维持二者的区别与体系地位。例如，Krebs教授认为，保护义务虽然处于合同与侵权之间，涉及法定义务，但它以存在债之关系意义上的特别约束关系为基础，并适用合同法的规则，故与侵权法上的义务有别。[5]拉伦茨教授亦持类似看法。Looschelders教授认为，债法上的保护义务在范围和强度上都根本超过一般交往中受侵权法制裁的行为义务，保护义务不仅可以保护一般财产，而且经由债务人对履行辅助人的行为负责的规则对权利人提供比侵权法更加有利的保护。[6]

持相反看法的学者则认为，两种义务应作统一处理，即归人侵权法上的义务类型。如Kramer教授认为，以保护完整利益为目的的保护义务与交往安全义务在功能上具有一致性，且不依赖于具体的特别约束关系，而是以同样的强度针对每个人，在结构上涉及侵权问题。[7]Stoll教授认为，产生自社会接触的保护义务纯粹是侵权性的义务，为了避免侵权法弱点而使之隶属于合同责任，形成一种“假的和准合同性的保护义务”，这绝非德国民法学术的光荣。[8]Brüggemeier教授认为，交往安全义务的发展“并不限于侵权法，它们广泛延伸到了合同法和准合同法中，如作为保护合同当事人（通过积极侵害债权）、与合同当事人相关的第三人（附保护第三人作用的契约）以及谈判当事人（缔约过失责任）之维持利益的、根据交易目的相区分的‘合同上的交易安全义务’”，[9]从而主张将合同法和准合同法中的保护义务交由侵权法管辖。[10]

将债之关系中的保护义务作为侵权法的义务，不过是为了达到侵权法对固有利益的排他性保护目的，完全漠视合同与其他债之关系对固有利益的保护作用，其合理性值得怀疑。尽管有学者将信赖原则也作为侵权法交往安全义务的基础，[11]但是，与交往安全义务相关的信赖原则，“是指潜在的受害人人群的一般的危险认识和危险预防能力，应当作为潜在的加害人注意水平的确定基础”。[12]这种信赖乃是基于制度规定的一般信赖，而债之关系中的信赖依附于具体债之关系，因而是一种具体的信赖。例如，就德国法上纳入缔约过失处理的“菜叶案”与“地毯案”而言，保持公共场所安全，避免进入该场所的人免遭损害，或者商场工作人员应避免其行为危及他人安全，这类义务并不依赖于特定受害人是否买卖合同的当事人或潜在当事人的事实，因而将其由侵权法遁入合同法处理不过是基于克服侵权法由于自身缺陷而对受害人救济不足的考虑。相反，在“马料案”中，没有在先的买卖行为，有毒马料就不可能对特定的买受人造成损害，瑕疵给付行为当然包含了瑕疵结果损害的风险，因而要求出卖人负有更高的注意义务。[13]所以，将交往安全义务中的信赖等同于债之关系中的信赖，并进而否认债之关系这种特殊信赖对于确立保护义务的特殊性，是不妥当的。德国立法与司法实践并未对各种保护义务采取统一的侵权模式加以处理，也印证了这种判断。法国司法在各种经营性合同（如停车场合同、运输合同、住宿合同、咨询服务合同等）中，确认了广泛的结果性或手段性的合同保护义务，同样也可以否证将保护义务作为单一的侵权法义务对待的看法。[14]

我国民法理论有关合同保护义务与侵权法交往安全义务的关系首先是围绕“安全保障义务”的性质讨论来展开的。部分学者认为，安全保障义务来源于既有法律规定，也有合同约定，违反义务得成立合同责任与侵权责任的竞合。[15]这种看法明显只适用于当事人之间存在合同关系的部分情况，事实上将保护义务与责任竞合直接联系起来是不适当的。另外一些学者认为，应当按照保护义务与不同合同关系的结合程度确定其性质，例如，运输合同中的安全保护义务是合同义务，违反义务即成立合同责任；劳务合同上的安全保护义务虽具有合同与侵权行为两种义务性质，但违反义务却只发生侵权责任；医院、学校（包括幼儿园）、国家的保护义务可能存在合同法与侵权法上的两种义务，但违反义务只适用侵权法而不适用合同法。[16]这种看法最大的问题在于，保护义务的属性为何因合同类型的不同而不同，特别是，为何违反某种被确定为合同义务或者兼有合同义务与侵权法义务两种属性的保护义务，只能产生侵权责任或只能适用侵权法。如果某种义务是合同义务，同时认为违反该种义务却不能成立合同责任是令人奇怪的。

王泽鉴教授认为，合同中的保护义务在性质上相当于侵权法上的交往安全义务，与给付义务较远，但是，债之关系作为特别结合关系，要求当事人依诚信原则善尽保护他方权益不受侵害。[17]韩世远教授所持看法基本相同，他认为，合同上的保护义务与侵权法上的安全保障义务“在本质上是没有差异的”。[18]应当看到，只有在合同保护义务与侵权法交往安全义务都具有“权益保护功能”这个意义上，两种义务才能被认为性质相同。如果强调交往安全义务对于不作为和间接侵权的特殊价值，[19]其范围就不仅要窄于侵权法一般注意义务，也要小于合同保护义务的范围，那么，对于合同保护义务与交往安全义务相似性的强调对于说明保护义务的性质并无太多帮助。而且，一方面强调保护义务与侵权法上的义务在性质上相同，另一方面又称债之关系作为特别结合关系对于确定保护义务具有特殊意义，就不免遭受“见解含糊，自相矛盾”的指责。[20]张新宝教授认为，违反安全保障义务主要产生侵权责任，但也可以引发缔约过失责任或违约责任。[21]这种看法实际上是认为，安全保障义务（或交往安全义务）并不预定违反义务的责任构成，必须结合既有法律规定将其分别纳入合同法或侵权法中加以规范。问题是，如果合同法与侵权法对于保护义务具有不同的调整规范（这实际上是保护义务性质之争中未被言明的前提假设），那么，在何种情况下保护义务可以被纳入合同中并与其他合同义务（给付义务）作统一调整，同样将问题引向了合同关系对于确定合同保护义务的规范意义问题上来。

三、合同保护义务与当事人之间的特别约束关系

如果说侵权责任构成的判断永远需要取决于具体的行为场景加以判断，侵权法注意义务或者安全保护义务也都要考虑当事人之间的具体关系，[22]那么，这种具体关系的属性差异就值得特别关注。

在理论上没有争议的是，合同保护义务不以给付义务为前提，据此可以推论，给付义务的成立与存续并不决定保护义务的成立与存续。合同作为一种有目的的表示行为，其意义在于给付义务的确定，只有在保护本身成为给付对象的有限场合，合同效力才与保护义务有关，在其他场合，合同关系的成立与存续对于保护义务就不会产生影响。从而，在合同不成立或无效的情况下，保护义务依然可以成立。这表明，对于认定保护义务具有规范意义的合同，不是因其内容而是因当事人之间事实上的接触关系而发生，