赵忠龙：论公司治理的概念与实现（下）

【摘要】公司是由不同利益主体组成的人的团体，公司治理的核心是要解决集体行动的困境与合作问题。长期以来，“产权配置”进路的公司治理“技术解”造成了人们对现代公司和公司治理理解的偏差，屏蔽了现代公司所应有的社会民主内涵，以及现代公司治理对社会建构的价值和意义。将现代公司治理还原为解决社会合作的“契约解”，能够帮助理解股东权利与制度环境的相互关系、公司目的与公司社会责任的契合，以及公司治理本身如何实现合法性与正当性。对于公共性问题来说，只有首先达成“契约解”，“技术解”才有可能发挥其功能。在立法文件和公司章程所设置的公司治理基础规则框架内，社会民主协商机制能够通过“契约解”有效地解决社会合作和集体行动问题。

【关键词】公司治理；契约解；股东权利；制度环境；社会民主

（三）捐赠行为与公司利益群体的关系协调

现代公司法和政府规制政策对公司治理的影响也会触及公司利润分享机制，因为社会财富主要是由公司所创造，公司利润的分享机制将对整个国民经济产生影响。为了实现政府规制的公共政策目标，公司决策程序需要进行适度的调整，首先是要实现传统理论对人性“恶”的监督转为对人性“善”的鼓励。[1]事实上人们总要考虑非经济因素，或者将经济利益与其他价值综合考虑，政府规制政策影响公司治理并非严格遵循最大化经济利益的考虑，更需要考虑其他社会价值。

1.捐赠行为的动机分析

人们确实会关心自己的财产收益，人们在市场中也往往基于经济原因做出判断。但是即使是在市场中，一个人的经济状况只是其人生经验的一小部分。越来越多的研究显示，在经济交易中，人们并不会按照经济学理论对他们的假定那样完全按照自我利益的考虑行事。行为经济学着重研究和解释经济理性和非理性的轮廓，法律学者近些年来也开始注意行为经济学的研究成果，并将它们运用于学术分析和公共政策建议。[2]经济学家和法律学者已经通过一系列行为实验，探讨市场中非理性行为的极限，最常用的两种实验被称为最后通牒博弈和公共物品博弈。[3]这些实验的统计细节不必详述，但是仍然值得通过实验框架解释非理性经济行为与公司治理之间的关系。

在最后通牒博弈实验中，研究人员会给某人一罐货币，由这个人提议自己与回应者之间的分配方案。作为提议者，前者可以决定自己保有全部货币，给后者一点货币或很多货币。作为回应者，后者只能决定是接受交易还是拒绝交易。如果后者接受交易，任何一方都将收到与前者分配给后者等额的货币。如果后者拒绝交易，所有的参与方都得不到任何东西。

根据传统经济学理论，在这种博弈中只有一个理性的结果。后者接受前者给后者的任何东西都是理性的，因为达成交易强于什么都得不到，可以预期，对于后者而言有总比没有强，前者的经济理性就是给后者最小金额的货币。然而实验表明，尽管具体数字有所差异，“理性”的预期往往是错的。前者分配给后者的金额如果小于总金额的2000，后者便很可能会拒绝前者。事实上，大多数接受者能够接受的最低限度是总金额的20-30％。换言之，回应者很多时候宁愿不交易，也不愿意接受一个不公平的交易，即使不公平的交易也能改善他们的财务状况。

有趣的现象还在于，很多前者倾向于向后者分配总金额的40-5000，这种情况可能在于认为后者不是理性经济人，这个金额大致体现了后者可能保有的价格。作为替代选择，前者的报价可能立足于利他动机。这就说明，前者的决策不仅基于理性判断后者可能接受的分配比例，还要立足于分配的“公平”比例。实验的数据表明，参与一方的行为会受到与另一方关系的影响，如果一方知道并且关注另一方的博弈，谈判行为将倾向于“公平”而不是“经济理性”。[4]一旦意识到“好”行为与“坏”行为，或者“恶心”的行为，即使前者提供了很多，但是如果后者认为这太不“公平”，仍然有可能拒绝对双方都有利的交易。遗憾的是，长期以来，很多学者片面地依据经济理性来预测实践中的交易选择。

很多公共物品的实验结论也表明，不是所有的经济行为都能满足传统的经济理性模式。其中一种公共物品领域的实验包括一个小组，通常是4人和10人，每人获得一笔货币。这笔货币可以保有或投资于“公共物品”，通常称之为“组间交易”。投资于“组间交易”的货币会因为某些因素而增加，并且将分配于该组的每一位成员，无论他们是否会对组别交易有所贡献。这个实验能够评估个体的利他倾向。在这种实验中，一个个体可以保留其拒绝贡献的份额，同时与其他成员平等地共享收益。个体的经济理性策略，自然是保有自己的货币，而期待别人将他们的钱贡献于公共物品。

实验表明，人们往往倾向于拒绝经济理性的选择。公共物品实验显示，尽管将自己的货币贡献于公共物品有违个体利益，然而仍有40-60％的人会将自己的货币贡献出来。一旦这个实验在同一个样本小组中重复进行，数据的结果更加复杂，一些样本也显示在重复的博弈中合作的概率有所下降，但是也有另一些样本显示在特定的场合下，组别交易的贡献量也有所提高。根据实验样本，令人吃惊的是，影响贡献量的关键因素竟然是同一个组中别人的行为。如果一个组中的其他成员能够合作，那么个体就倾向于合作良好，公共物品的贡献量就会提高；相反，如果一个组中的其他成员不愿合作，那么个体就会降低与他人的合作水平。人们的本性总是倾向于合作的，但是如果个体经验告诉他们那些影响他们的人正在利用他们，他们便很可能终止这种合作，没有人是傻瓜。

2.分享行为的人类行为基础

有关最终通牒博弈和公共物品博弈，实验已经有数百篇研究文献，然而实验的结果却往往不尽相同。人类个体行为的微妙差别和多元化远非经济理论所能预期，非经济动机的证据是不能否定的。人们当然关心物质利益，但是他们也会按照其他价值和激励的基础行事，无论是积极还是消极的。

实验数据发现，在上述博弈中诱导合作实现的最有效方法之一，就是允许人们相互之间言语沟通。在公共物品实验中，如果人们能够讨论他们的事先策略和选择，他们总是会提供公共物品。一个可能的原因在于，讨论能够启动人们对伦理问题的关注。乔・艾尔斯特（Jon Elster）认为，类似情形的组织讨论能够允许一部分参与者劝说其他人按照集体利益行事，而不是完全出于自我利益的考虑，这些劝说不仅对听众有效，而且对他们自己也有效。[5]但是在组织设置中很难要求成员完全放弃自我利益，即使这样的选择符合经济理性。另一个可能的原因在于，讨论能够提升组织的认同感，成员能够从与组织成员的合作中得到满足感。很多实验表明，组织认同感的力量是替换经济自我利益行为过程中的关键性因素。[6]

另一个关于沟通为什么会减少自我利益行为的解释是，讨论能够给人们一个为自己未来行为做出承诺的机会，人们会感觉到多少受到承诺的约束，并且相信其他人也会受到其承诺的约束。当然，如果其他成员不做承诺，承诺者也会违反诺言。

无论是实验中观察到的这些合作还是现实世界中的合作，都可以被称之为“互惠的利他主义”（Reciprocal Altruism）。[7]大多数人的互惠行为都体现为“以善对善，以合作对合作，以敌意对敌意，以背叛对背叛”。在公共物品博弈中，拒绝贡献、利用别人的投资，或其他情形的搭便车，都不是最佳的长期战略，只要这个人意识到自己背叛或拒绝合作之后别人可能的反应。合作可以通过互惠获取别人高概率的合作可能，因此无论是从整体性还是长期性考虑，合作都是团体或个人的最佳收益战略。然而合作的底限会受到人们的公平感、与他人关系、责任意识的驱动，上述实验揭示了促进人们合作动机的几种途径：促进讨论，提高组织成员的团体认同感，要求或者鼓励行为人向其他人做出承诺，等等。一系列关于公司法和公司治理的行为实验表明，公司管理层对经济效率的追求和对公平的漠视，将直接导致一个缺乏效率的结果。这是因为人们对公平正义的感觉，无论在市场交易还是在公司治理中，都会促使人们以善报善、以怨报怨。

四、公司治理的实现途径

（一）通过立法文件和公司章程设置公司治理的基础规则框架

根据OECD建议的公司治理原则[8]，公司治理的基础规则应当促进透明和有效的市场，符合法治原则，并明确划分各类监督、监管和执行部门的责任。公司治理的基础规则应该保护和促进股东权利的行使。股东基本权利包括：可靠的产权登记办法；委托他人管理股份或向他人转让股份；定期、及时地获得公司的实质性信息；参加股东大会并投票；选举和罢免董事会成员；分享公司利润。股东应有权参与涉及公司重大变化的决定并为此获得充分的信息，这些变化如：公司规章、章程或类似治理文件的修改；增发股份；重大交易，包括实际上导致公司出售的全部或重大的资产转让。股东应获得有效参加股东大会和投票的机会，并得到股东大会议事规则的通知（包括投票程序）。公司治理的基础规则应当确保所有股东（包括少数股东和外国股东）受到平等对待，当其权利受到侵害时，应能够获得有效救济；确保及时准确地披露公司所有重要事务的信息，包括财务状况、绩效、所有权和公司的治理；确保董事会对公司的战略指导和对管理层的有效监督；确保公司和股东对董事会的问责。

公司治理的基础规则所需要的立法文件，不仅体现在《公司法》的法律文本中，还包括在“民商法”、“经济法”、“行政法”、“刑法”以及“诉讼法”等立法之中。为了确保一个有效的公司治理基础规则，需要建立一套适当且行之有效的法律、监管和制度基础，以便所有的市场参与者都能够在此基础上建立其合同关系。这种公司治理的基础规则，通常是由一国特殊的自身环境、历史状况以及传统习惯为基础建立的法律、监管、自律安排、自愿承诺和商业实践等要素所构成。因此，法律、监管、自律、自愿标准等的理想融合体，即公司治理框架，在不同的国家是不同的。当新的经验积累或商业环境发生变化时，该框架的内容和结构可能随之加以调整。

公司章程（Constitution and Bylaws）是该公司社团的根本性制度，是组织赖以存在的规则基础。从字面而言，constitution指“公司总章程”，内容虽然相对笼统但是更具根本性；而bylaws指“公司的章程细节”，内容相对具体。在美国公司法中，除了法律规定必须写在“法人特许状”（Corporate Charter）中的内容以外，公司章程是约束公司治理的最重要规则。公司治理没有唯一正确的样本，只要公司能够解决法律和政府规制政策所要求的合法性，那么公司如何组织自己的人力资本与货币资本，相关职位是称之为董事长、主席还是总裁，总经理还是首席执行官等等，都是公司自治的内部事务。在很长一段时间内，我国法学界对公司概念的理解存在着一定程度的片面性，不同程度地坚守资本的单边治理，以此为前提的立法文件对公司资本制度和公司章程施以规制，缺乏对公司社团性和集体行动场景式的“道德叙事理解”。

虽然我国公司法在过去20多年间取得了很大的进展，但是仍然无法适应技术进步和社会经济日新月异的发展变化。为了适应涉外经济交往的需要，我国很多公司都选择在中北美及加勒比海地区的英美法域进行注册，税收优惠可能是很重要的原因，但一个现实的问题就是我国公司法的基本框架虽然强调股东中心和利润最大化，股东可以选择的治理结构却是僵化的。对于战略投资者、风险投资者以及技术人员而言，他们在我国现行公司法框架中都无法获取所欲的位置。美国硅谷的案例表明，技术与股权的平衡取决于政府规制与社会自治的恰当平衡。虽然我国公司法强调注册资本的重要性，但是抽逃资本现象仍然严重，注册资本往往难以保护债权人；虽然我国公司法没有明确公司自治，但是很多政府规制政策的执行效果依然大打折扣；虽然在很多时候也强调公司“独立经营、自负盈亏”，但是公司仍然要承担很多政府所要求的不合理负担。

既然“政企分开”不尽人意，不如承认政府规制政策对公司治理的事实影响，并以此为前提寻求公司利益群体之间的“契约解”，将那些“剪不断理还乱”的政府规制政策纳入公司治理的法治考量，通过社会民主的多元协商机制柔和地化解政府规制政策的刚性影响，保护企业家精神，最终形成社会合作和集体行动的“合作解”。运用政府规制政策协助指导公司实现更好的治理，是社会自治的次优选择。通过政府规制政策帮助培养社会资本和公司治理，还需要考量政府规制政策的效率。然而公司法旨在实现的规制目标，