马幸荣 马辉：台湾地区金融消费者保护法适合度规则之检讨

【摘要】适合度规则是金融市场中保护投资者利益的一项重要制度，美国在多德法案之后对适合度规则进行了大规模的改革，改革之后的美国适合度规则为证券经纪商自营设定了更多的义务并扩大了保护范围，我国台湾地区在其《金融消费者保护法》中亦设立了适合度规则以更好的保护金融消费者之利益。然则无论是改革之后的美国适合度规则还是台湾地区金消法中之适合度规则，其均存在诸多缺陷，在对两者的优缺点进行比较分析的基础上提出了台湾地区适合度规则完善之建议，以期能为我国大陆地区的适合度规则体系构建提供借鉴。

【关键词】适合度规则；金融消费者保护法；比较；缺陷；完善

投资者风险自负是金融市场不言自明的基本精神，但是当今社会中随着金融产品复杂程度的日益提升，投资者与金融机构之间在信息、知识与决策能力以及经济实力之间的差距被不断拉大，尤其是在面对诸如抵押担保债券MBS、抵押担保债权凭证CDOs等风险极大且结构复杂的创新金融产品时，金融机构与投资者尤其是个人投资者两者之间巨大的实质不平等使得传统民商法所假定的主体平等成为一种空谈，买者自负模式下的投资者之“自我决定”在很多时候无异于“经济自杀”行为，金融市场中大量的投资者利益受损必然会引发金融市场的波动乃至坍塌，因而无论从保护投资者利益角度还是从维护金融市场健康发展的角度出发，买者自负向一定程度的卖者当心之过渡无疑具有现实必然性，适合度规则正是实现这一过渡的典型制度安排。

所谓适合度规则suitability rule（注：该规则也被翻译成“适合性”或“适当性”规则，参见杜静怡著：《论金融业者营销行为之法律规范――以日本金融商品贩卖法中关于‘说明义务’及‘适合性原则’为参考素材》，载《台北大学法学论丛》，2005 年第 57 期，第 269 页；陈肇鸿，《由比较法观点论金融机构之适当性义务》，载《军法专刊》，2011 年第 57 卷第 2 期，第 75 页；但是由于台湾地区金融消费者保护法中用的是“适合度”这一概念，为行文方便，本文统一采用“适合度”的表述。）是指证券经纪商自营商security broker-dealer，以下简称券商向客户推荐证券时，只能推荐其有合理理由相信适合该客户的证券[1]。作为一种最早产生于美国大萧条之后旨在提升证券业的商业道德和职业操守的金融行销规制手段，适合度规则在经过几十年的发展与完善之后已经成为了证券市场中保护投资者利益的一项重要制度，但是金融危机的爆发也使得该制度的缺陷一览无余，在金融危机后的美国金融改革中，除了改变此前的分业监管模式之外，还专门创设了消费者金融保护局CFPA 以加大对金融消费者的保护[2]。在这一背景之下，适合度规则迎来了一次全新的变革，依据 2010 年 7 月出台的《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》的授权，美国证交会于 2010 年 11 月批准通过了金融业监督管理局FIN R A ，以下简称金管局制定的 2111号规则FIN R A R ule 2111以取代此前的券商协会 2310 号规则作为新的适合性规则的通用标准，2111 号规则已于 2012 年的 7 月 12 日生效。与此同时，台湾地区于 2011 年 6 月出台的《金融消费者保护法》以下简称金消法将适合度规则正式纳入立法文件之中，随后由金融监督管理委员会以下简称金管会出台了“金融服务业确保金融商品或服务适合金融消费者办法”以作为金融机构履行适合度规则的具体指引，从而将其确定为金融机构营销过程中的一项重要法定义务。然则无论是美国抑或台湾地区的适合度规则都远非完美的制度设计，但是两者的相互比较可以为彼此提供借鉴，尤其是同为大陆法系的台湾地区的适合度规则之缺陷可以为我国大陆地区适合度规则之构建提供指引。

一、美国的适合度规则体系

现有的金管局 2111 号规则是在承继券商协会 2310 号适合度规则的基础上修订而成，2111 号规则由两个条文组成，2111a指出券商及其关联人应通过合理的努力reasonable diligence获取客户的信息以确定客户的投资概况，并在对上述信息进行分析的基础上有合理的理由确信其对客户推荐的投资策略适合该客户。客户的投资概况包括但不限于客户的年龄、其他投资、金融状况和需求、税收状况、投资目标、投资经验、拟投资期限、变现需求、风险容忍力以及其他客户向券商披露的信息。2111b指出券商及其关联人有理由确信机构客户能够独立评估投资风险的，或者机构客户明确表示其能够独立对券商的推荐进行判断时，则可免除券商及其关联人的适合度义务。结合金管局在发布新的 2111 号规则时作出的解释文件和规则文本内容，2111 号适合度规则的内容如下：

一券商的适合度义务

金管局在发布 2111 号规则时明确指出新的适合度规则在整合 2310 号规则项下的理性基础reasonable basis与特定客户customer-specific适合度义务的基础上，增加了数量适合度要求quantitative suitability。理性基础适合度要求券商及其关联人应尽到合理的努力去了解其所推荐的证券之外，还需要对所推荐的投资组合investment strategy是否合理尽到调查义务。“特定客户”的适合度义务要求券商在推荐客户从事证券交易时，须了解他们的客户以确保其所推荐的证券符合客户的自身状况[3]，依据金管局的解释，券商需在向客户推荐证券或投资组合之前了解客户的下列信息以作为评估客户适合度的基础：客户证券持有状况、财政状况与需求、纳税状况、投资目标、客户的年龄、投资经验、投资期限、流动性需求与风险承受能力等（注：See FINRA：11-02 SEC Approves Consolidated FINRA Rules Governing Know-Y our-Customer and Suitability Obligations；Effective D ate：O ctober7，2011，http：//finra.com plinet.com /en/display/display.htm l？rbid = 2403& element_id = 9940，最后访问时间 2012 年 10 月 10 日。）。新增的数量适合度则要求对客户账户拥有实际控制权的券商及其关联人基于对客户投资概况的了解，应当有合理的理由相信其向客户推荐的一系列交易行为从整体上来看是适当的且不存在过量交易（注：参见 FINRA Manual 2111. Suitability，http：//finra. com plinet. com /en/display/display. htm l？rbid = 2403& record _ id =13390& element_id = 9859& highlight= 2111#r13390，最后访问时间 2012 年 10 月 10 日。）。

二适合度义务的适用主体和适用情形

依据金管局的解释材料的规定，需要受适合度规则约束的主体包括证券经纪商、自营商及其代表人，而在该义务所保护的相对人方面，2111 号规则要求券商及其关联人对机构客户非机构客户均应承担适合度义务，虽然 2111b规定了券商对机构客户适合度义务的免除条件，然则依据金管局的解释该免责必须在券商有合理理由相信或者机构客户明确表示拥有相应的投资知识并且能够对特定的金融交易进行独立判断时才可适用，而且该免责条件仅能免除券商对客户进行调查的义务，券商对机构客户仍需承担理性基础适合度和数量适合度义务（注：参见 FINRA Notice 11-02 SEC Approves Consolidated FINRA Rules Governing Know-Your-Customer and Suitability Obligations，http：//finra.com plinet.com /en/display/display.htm l？rbid = 2403& element_id = 9940，最后访问时间 2012 年 2 月 22 日。）。

同时依据金管局的解释，只有当券商向客户“推荐”证券或投资组合时才需受适合度规则的约束。推荐的内容既包括证券的买卖交易，同时亦包括继续持有证券的建议（注：金管局在其解释文件中指出建议客户继续持有证券属于推荐投资策略的范畴。参见 FINRA Manual2111. Suitability：Supplementary material，03 Recommended Strategies，http：//finra. complinet. com /en/display/display. htm l？ rbid =2403& record_id = 13390&

element_id = 9859& highlight= 2111#r13390，最后访问时间 2012 年 10 月 11 日。），然则对于何种行为可构成“推荐”，金管局并未进行正面规定，而是采取排除的方式规定了一些不构成推荐的情形（注：See FINRA 2111. Suitability：Supplementary material，03 Recommended Strategies，http：//finra.com plinet.com /en/display/display.htm l？rbid = 2403& record_id = 13390& element_id = 9859& highlight= 2111#r13390，最后访问时间 2012 年 10 月 11 日。）。

三法律责任与救济途径

无论是早期券商协会的 2310 号规则还是现在的金管局 2111 号适合度规则，其均为半道德半法律quasi-legal，quasi-ethical性质的自律规范[4]，虽然依据 1934 年证券交易法和美国证交会的授权，自律组织拥有对违反适合度规则义务的券商进行惩罚的权利，然而由于适合度规则这种“商业道德和公平交易之准则”的道德性质所引发的不明确性，券商的行为是否违反了适合度规则也就经常引起诸多争议[5]。证交会基于“招牌理论”shingle theory认为对适合度义务的违反可被视为违反了证券交易法和证交会规则中的反欺诈条款，如证交会在 1999 年的 Olde Discount Corp.一案中指出：“券商向客户做出不合适的推荐且没有披露该投资的风险，明显违反了券商基于信托关系产生的向客户进行主动披露之信义义务，且违反了证券交易法 10b 和 15c1 以及证交会规则 10b-5 和 15c1-2。”[6]

然而在民事责任方面，适合度规则自律规范的性质使得法院一般认为对其的违反并不必然构成向法院提起诉讼以获取民事赔偿的充足理由[7]，因而单独以券商违反适合度义务提起的民事赔偿诉讼一般都难以获得法院的支持（注：See Spicer v. Chicago Bd. Of Options Exch.，Inc.，977F. 2d255，259 7thCir.1992；Thompson v. Smith Barney，Harris Upham & Co.，709F. 2d1413，1419 11thCir.1983.）。既有的以违反适合度义务提请获取民事赔偿诉讼获得法院支持的案例中，法院一般是在认定券商的行为构成欺诈fraud或过量交易churning的前提下支持了原告方的诉讼请求（注：See O ,Connor v. R .F. Lafferty & Co.，965 F.2d 893，898 10th Cir. 1992；Craighead v. E.F. Hutton & Co.，899 F.2d485，493 6th Cir. 1990；Lefkowitz v. Smith Barney，H arris Upham & Co.