李昌庚：再论转轨经济法学：一个务虚的伪命题

摘要：中国经济法的困境不是因为我们使用了西方范式的经济法理论，而是市场经济不成熟及其体制性障碍。如果没有认识到问题的实质，无论如何变换经济法概念，只能形成诸多务虚的伪命题。真正把握中国经济法困境的学者应当建立在充分认识现实国情背后体制性障碍的前提下，发挥经济法的前瞻性功能和预防性功能，构建经济法具体制度，做经济法力所能及的事情，并以此推动政治、经济体制改革的进一步深化，协助突破经济法困境背后的体制性障碍。如果经济法越位思考，将使经济法变得“四不像”，最终将肢解经济法，并给反对经济法是独立部门法的人提供了强有力的藉口。

关键词：经济法 转轨经济法学 伪命题 误读

《时代法学》2009年第1期连续发表了三篇关于“转轨经济法学”的文章，包括朱崇实教授、李晓辉的文章《转轨经济法：一种渐进的制度变迁模式---基于经济法学三十年发展历程考察》（以下简称“朱文”）、[1] 颜运秋教授、李景杰的文章《确实发生了误读---与李昌庚先生商榷》（以下简称“颜文”）、[2]刘光华教授的文章《如何正确解读转轨经济法？---兼作我的立场阐述与观点回应》（以下简称“刘文”）。[3]上述三篇论文均是呼应陈云良教授先前发表的论文《转轨经济法学：西方范式与中国现实之抉择》（以下简称“陈文”），[4]其中后两篇文章直接针对笔者以前针对“陈文”等发表的论文《转轨经济法学：一个容易误读的概念----兼与陈云良先生等人商榷》。[5]本来笔者并不想加以反驳，因为所谓的“转轨经济法学”本来就是一个伪命题，相应的阐述与分析均是务虚的理论（包括笔者相关的文章以及此文）。但为了避免误读我的观点，阐述自己的思想，因而再次写下这务虚的文章。文章是“务虚”的，但笔者的思想和观点是需要澄清的。

一、中国经济法的产生与发展：回应相关的误读

为了反驳上述文章的观点，笔者首先必须要分析中国经济法的产生与发展，澄清中西方经济法发展的路径差异及其现实中国国情，从而否定上述文章的立论基础。

许多学者认为中国经济法产生于20世纪70年代末期80年代初期。[6]笔者对此不敢苛同。笔者同意张世明先生的观点，即中国经济法肇始于民国时期。[7]西方的经济法思潮和现象早在20世纪二、三十年代就波及中国。[8]民国时期的商品经济、法律移植的现象、战争以及一批精通外文的学者等都为经济法的产生提供了良好土壤。当时已经有了实质意义的经济法，如银行法、合作社法等，也有了经济法学说，如张蔚然的《劳动法和经济法之关系》等等，但尚未出现部门法属性的经济法。然而，我国当代经济法学者对民国时期的经济法学一度“失语”，而去考证胡乔木、叶剑英、彭真等党和国家领导人使用“经济法规”和“经济立法”的情况，这是发人深思的学术现象。[9]

1949年新中国成立以后至改革开放前计划经济体制时期是我国经济法断层时期，所谓的法律包括经济法律法规，不过是政治主张、经济政策或行政命令的代名词。有些学者认为“计划经济时代没有‘严格意义上的经济法’是不正确的”。[10]但他们并没有针对笔者的立论理由来反驳笔者，反而却提出“从实证方面考察，中国市场经济法理论是在改革开放以来，从摈弃前苏联的经济法理论，采取了拿来主义的方法，吸收、借鉴、移植了西方的现代经济法理论而逐渐形成的。”[11]对此，笔者并不否认，也恰是笔者所赞同的观点，但他们并没有直接反驳笔者关于计划经济时代为何没有严格意义上的经济法的观点，相反他们却从“文明的传播与借鉴”来反驳笔者，很显然他们采取了“偷换概念”的做法。他们认为，“李文否认文明的传播和借鉴，过分执着内生型理论的权威。”[12]依次观点，似乎否定计划经济时代严格意义上的经济法就是否认文明的传播和借鉴。这是何等误读笔者的思想和观点！首先，依一般常识而言，认为某个时代没有何物与否定文明的的传播与借鉴绝对是两码事，对于否定计划经济时代没有严格意义上的经济法也是如此。其次，我们是说计划经济时代没有“严格意义上的经济法”，并非说计划经济时代没有经济法概念及其现象，前苏联的经济法理论、前捷克斯洛伐克的《经济法典》和我国当初的简单照搬就是明证。我们今天提出的市场经济基础上的经济法理论就是在反思前苏联东欧国家及其我国历史基础上，借鉴西方国家经济法理论发展起来的，这难道不是文明的传播与借鉴吗？

关于计划经济时代有无严格意义上的经济法，“经济法概念及其现象存在”的基本事实是大家的共识（而在我国计划经济时代，连经济法概念都没有），分歧就在于经济法概念的理解，也就是学术交流的平台差异。从法治的一般原理，自然经济和计划经济时代多没有严格意义上的法律及其法律精神，法律及其法律精神渊源于商品经济土壤（后来称为市场经济），这就是我们研究法律问题为何多从古希腊古罗马时期（有着商品经济的基础）开始，而较少提及历史上的东方社会或非洲国家等的原因。据此，我们推论，虽然计划经济时代渗透了国家对经济的全面干预，但是无市场基础的国家干预，无法律精神可言，就难以孕育现代意义上的经济法。那么，我们如何理解前苏联东欧国家等经济法学说和前捷克斯洛伐克的《经济法典》等相关经济法律法规呢？笔者以为，苏俄最初的经济法思想和相关研究，也是受到德国的经济法学说，包括以狄骥为代表的社会连带主义法学等影响的产物。[13]而东欧国家和中国等社会主义国家计划经济时代则完全受到了前苏联的影响。因此，我们可以断言，计划经济时代的社会主义国家本无现代意义上的法律可言，包括经济法，只不过西方国家干预经济的经济法理论吻合了社会主义国家计划经济的特征，从而使西方“经济法”概念更容易被前苏联等国学者“借用”，但非经济法概念产生的本意。事实上，社会主义国家计划经济时代的经济法律法规和经济法学说更多地体现了政治主张、经济政策、行政命令或计划等。就如同史际春教授所言，中央集权和计划体制的推行使法的作用远不及行政命令或行政计划来得重要，既有的法律法规也带有浓厚的行政色彩，并不具有法自身的权威性、独立性，甚至形同虚设。[14]经济法甚至不是政策的法律化而是政策的附庸。[15]德国经济法学说传到前苏联后，一度被改造成高度集中的计划经济体制的理论解说词。[16]如果我们翻阅计划经济时代社会主义国家的经济法律法规，包括前捷克斯洛伐克1964年颁布的《经济法典》，以及各种经济法学说等，足以可见一斑，其中并无法律精神可言，并非现代意义上的经济法。[17]从中我们也可以进一步看出，前苏联东欧国家包括我国改革开放初期的经济法发展史就是文明的传播和借鉴过程，只不过文明的传播与借鉴的结果有好有坏，出现了经济法的异化。对此，又何从谈起“计划经济时期不能借鉴西方国家的经济法理论”呢？有何从谈起“中国并不一定要在形成市场经济之后才能完全应用经济法”？有何从谈起“否定文明的传播与借鉴”呢？[18]

虽然前苏联东欧国家在计划经济时代就有了经济法概念及其现象（尽管发生经济法异化），但中国直到20世纪70年代末80年代初改革开放以来，随着商品经济的发展，法制环境的改善，政府职能开始转变，从而为法律包括经济法的生成与发展提供了良好环境，也才开始有了部门法属性的经济法。因此，我们可以认为，无论民国时期的经济法还是改革开放以来的部门法属性的经济法（尽管改革开放初期受前苏联东欧国家和计划经济影响，也存在经济法异化），虽非建立在充分发展的市场经济基础上，但均有了商品经济的产生和发展。对此，又何从谈起“不能因为中国有经济法，便理由当然地认为中国已经建立了完善的市场经济”？[19]中国经济法学尤其是自1992年明确提出建立市场经济体制以来，得以快速发展，进一步吻合了市场经济属性，加快了与西方国家经济法理论的融合与趋同。对西方国家经济法理论的认同是基于我国市场经济道路的选择及其一般规律的追求，并非否定现实中国国情，也并非简单套用现实中国，这恰是许多持“转轨经济法学”或相类似观点的学者的误读（以下将进一步阐述）。

关于中国经济法学历史发展阶段，笔者以为，可以大致划分为如下三个阶段：第一阶段是民国时期，移植西方国家法律色彩浓厚，实质意义的经济法不发达，经济法学说虽少但见解深刻。第二阶段是1979年至1992年改革开放早期的有计划商品经济时期，移植前苏联法律色彩浓厚，经济法具有较强的政策主张、行政命令或行政计划等特征，本原意义的经济法不明显，因此又被有些学者称为“计划经济法”或“统制经济法”，[20]关于经济法的独立性以及经济法与民商法、行政法等部门法的争论也最为激烈。第三阶段是1992年改革开放深化后的市场经济时期，学术界开始立足本土资源的同时吸收和借鉴西方法律文化（尤其德国和日本的影响比较大），经济法逐步吻合了市场经济属性，经济法学共识愈益增多，实质意义的经济法具体制度日渐增多，逐步回归本原意义的经济法。

纵观中国经济法发展历史，我们不难看出，中国经济法与西方国家经济法发展路径存在很大差异。西方国家经济法是从自由商品经济向市场经济发展过程中的必然产物，是市场否定之否定的结果，除了受到世界大战的外力推动外，更多的是一个自然演变的过程。而中国经济法则是从民国时期商品经济的初步发展和法律移植的过程中开始，而后出现断层，再从计划经济向市场经济转变过程中重新开始，是计划之否定并受到国外经济法思潮的强大外力推动的结果，经历了移植前苏联法律和误读西方国家经济法理论，并到逐步回归西方国家本原意义经济法的发展过程。

鉴于此，西方国家经济法理论建立在发达的市场经济基础上，并有高度发达的民商法和行政法等法律体系基础，国家从不干预经济到主动干预并适度干预经济的转变。而中国经济法理论建立在不成熟的市场经济基础上，面临着不发达的民商法和行政法等法律体系以及改造传统经济法的现状，国家从全面干预经济到减少干预并适度干预经济的转变。因此，中国经济法的发展还面临着优先发展民商法和行政法、授权与控权同步发展的历史使命；还面临着改造传统经济法的历史使命；在培育市场机制的基础上，保障市场经济的健康发展。

二、争论的焦点在哪里？----一个伪命题的干扰

无论“朱文”、“颜文”、“刘文”还是先前的“陈文”等立论的基础就在于：西方国家的经济法是建立在市场经济充分发展和市场失灵的基础上，而我国目前市场经济尚未成熟，市场失灵并不明显，西方范式的经济法理论不完全适合中国现实国情，因而提出了“转轨经济法学”或相类似观点。其实，基于笔者前述关于中国经济法的产生和发展来看，笔者从来就没有否定中西经济法发展的路径差异，也从来没有否定中国市场经济不成熟的现实国情，并赞同“西方范式的经济法理论不完全适合中国现实国情”的观点。笔者在被批驳的文章中也提到“不可否认，他们在讨论经济法问题时考虑到了现实中国国情，认识到了我国与西方国家的差异，这是难能可贵的，也是必须的。”[21]笔者的言下之意就是研究中国经济法制度必须考虑到现实中国国情及其中西方差异。因而，“颜文”又何从谈起笔者“无视中国市场经济与西方市场经济成长的差异性”？也有学者在论证“转轨经济法学”时，却认为有些学者“简单机械地套用和照搬西方经济法的概念、原理和理论，而忽略了经济法在西方国家产生的历史背景和社会条件及其与我国基本国情的巨大差异。”[22]如果此文是针对笔者的文章，则很显然也是误读了笔者的观点。事实上，无论老一代经济法学家还是中青年经济法学者，凡是没有提出“转轨经济法学”或相类似观点的绝大多数学者并不否认“中西经济法发展的路径差异及其市场不发达的现实中国国情”。