焦海涛：论互联网行业反垄断执法的谦抑性

【摘要】互联网行业的竞争状况、市场结构、垄断行为与传统经济领域相比具有较大不同。互联网行业的高市场份额更易获得但也更易失去，且这一行业的高市场集中度一般不会阻碍技术创新或损害消费者福利。反垄断法规制互联网垄断行为时，在传统经济领域行之有效的法律规则、分析思路、测试工具有时会变得并不合适。以市场支配地位滥用行为规制为例，由于相关市场的边界难以确定，市场份额在判断支配地位时的作用降低，以及滥用行为的构成要件与处罚依据不明确，执法机关很难认定互联网企业从事了市场支配地位滥用行为。基于这些特殊性，互联网行业的反垄断执法应保持谦抑：应重视行业监管的作用，不必过分强调反垄断法的介入；即便反垄断法的介入成为必需，也可考虑采取相对温和的执法方式。

【关键词】互联网行业垄断；反垄断法；市场支配地位滥用；执法谦抑

一、问题、对象与观点

我国《反垄断法》实施已届五年，尽管其实施效果仍有待提高，但很多领域的反垄断成效已经日渐显现出来。其中较引人注目的一个领域是互联网行业。互联网不仅给人们日常生活带来便利，也推动一国经济迅猛发展。但与其他任何领域一样，一个行业发展到一定阶段必然会伴随着竞争失序状况。在《反垄断法》实施之后的短短几年，我们就看到了百度的“竞价排名”业务被指垄断，随后而来的“3Q”大战，以及奇虎360与百度的搜索引擎市场争夺战（即“3百”大战），也涉及反垄断问题。有人甚至认为，我国的互联网行业已从自由竞争发展出垄断竞争，许多中国互联网行业参与者已经成了事实上的垄断者。[1]

有垄断现象就需要反垄断法的规制。问题是，面对竞争状况迥然不同于传统经济领域的互联网行业，反垄断执法机关应选择怎样的执法策略来贯彻实施我们的反垄断法？从世界范围看，反垄断法发展到现今，其适用于经济活动的“一般法”地位已经确立，其实施模式也具有了多样化的特点，但在互联网行业，反垄断法是否也应频繁地发挥作用，各种公共的、私人的实施方式是否也可普遍用于对付各类垄断行为，也即人们对产生并发展于传统经济领域的反垄断法的地位及其实施方式的共识式看法是否也适用于互联网行业，却是一个难以基于现实经验而作出回答且在理论上也不乏争议的问题。

本文正试图对这一问题提出原则性看法，探讨互联网行业究竟需要怎样的一种反垄断执法策略，这种策略与传统经济领域的反垄断执法有何以及为何不同。

问题的答案因反垄断法规制的对象不同而有所区别。在法学意义上，互联网行业的垄断行为也基本可分为垄断协议、市场支配地位滥用及经营者集中三类，不同的行为当然需要不同的执法策略。但讨论互联网行业反垄断执法的特殊性，目的在于让反垄断法及其执法机关更好地应对互联网发展带来的执法挑战，因而更需关注那些与传统经济领域垄断行为差异较大或更易使反垄断执法陷入困境的垄断行为。从目前曝光的现实事件及学理争论看，滥用市场支配地位滥用行为无疑是表现得最为突出、受关注最多，也是反垄断法应用于互联网行业可能面临最大挑战的垄断行为。

的确如此，尽管互联网行业也存在垄断协议行为――例如，2012年3月美国司法部指控苹果公司及五家出版商合谋推动一种电子书销售机制，以阻止竞争对手销售更廉价电子书；我国的金山等五家企业宣布联合不兼容360软件行为，如果存在意思联合也基本可认定为联合抵制――但总体而言，这类垄断行为一目了然，认定行为构成并不像判断是否存在市场支配地位滥用行为那样困难，其危害有无、违法与否也十分明确。同样，互联网行业也存在经营者集中行为，但集中行为很难说对其他企业或普通用户造成现实损害，故少有互联网行业的集中行为被私人主体诉至法院或被指侵权的；且这类行为由反垄断执法机关负责审查，即便搜集证据存在困难也是执法机关的事，而执法机关的证据搜集能力显然比私人主体更强，故不仅私人主体对这类行为不敏感，反垄断法规制这类行为也基本不会遇到规制市场支配地位滥用行为时所面临的各种难题。

基于这种理解，文章在探讨互联网行业的反垄断执法策略时，基本以市场支配地位滥用行为的反垄断法规制为中心。

文章的观点是，尽管互联网行业中的市场结构有时看似过于集中，但这种市场结构的危害性与传统经济领域相比并不突出，有时还会给经济发展及消费者福利带来好处；同时，互联网市场高度的动态性、技术性特征使得反垄断法规则应用于这一领域时面临更大的不确定性，反垄断法实施的结果究竟是促进效率还是阻却效率有时是未知之数。基于此，严厉的执法态度在互联网行业并不合适，执法机关在认定互联网垄断行为并试图对其禁止或纠正时，应尽力保持克制、谨慎。换言之，执法谦抑应是互联网行业中一种较为理性的执法策略。

文章的论证思路是：先从价值层面分析互联网垄断并不一定会妨碍反垄断法目标的实现；再以规制市场支配地位滥用行为的反垄断法规范为依据，提出在互联网行业不论是界定相关市场、认定支配地位还是判断滥用行为，都面临众多的不确定因素；基于价值和规范层面的双重分析，文章最后提出了，更能有效回应互联网挑战的反垄断执法策略应当是执法谦抑，并论述了执法谦抑的含义及要求。

二、价值判断：互联网垄断与反垄断法目标

（一）前提：“垄断”概念的厘清

“垄断”既是一个经济学概念也是一个法学概念，在不同学科内使用时其含义并不相同，但人们在指责互联网企业垄断时，很少对二者作出必要的区分。经济学上的垄断主要包括寡占（Oligopoly）和独占（Monopoly）两种形式，这里的垄断显然侧重市场结构而非市场主体的行为。但在反垄断法上，垄断主要指垄断行为而非寡占或独占的市场结构。反垄断法上具有市场结构意义的概念是“市场支配地位”，但根据各国反垄断法的界定，市场支配地位的外延比寡占和独占要广。例如，我国《反垄断法》规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”该规定表明，认定市场支配地位应侧重支配能力判断而非单纯看市场份额。市场份额只是认定市场支配地位的一种因素而非全部，即便不具备高市场份额也可能被认定具有市场支配地位。

现代反垄断法的发展表明，即便这种外延更宽泛的市场结构，反垄断法也不当然反对，因为现代反垄断法只禁止市场主体滥用其市场支配地位而不反对该地位本身，故经济学上的垄断并不构成反垄断法的反对对象。但遗憾的是，很多人提出要用反垄断法来规范互联网行业的竞争失序时，依据却是互联网行业存在垄断――经济学上的“垄断”。[2]

所以，尽管我们认同某些互联网市场已经处于寡占市场，但反垄断法是否应当去反对这种所谓的“垄断”还需要进一步分析。只有证明这些处于寡占地位的互联网企业实施了反垄断法上的滥用行为时，反垄断法才能出面予以禁止。

（二）互联网垄断与技术创新、消费者福利

经济学上之所以要反对垄断性市场结构，是因为过于集中的市场结构会带来经济无效率，如阻碍资源自由流动，减弱市场竞争程度，并抑制创新，损害消费者福利。但这种判断在反垄断法上不一定成立。我们只能说，处于市场支配地位的经营者具有滥用这种地位的倾向，但不必然；只有市场支配地位被滥用，市场运行效率才会受到影响，这时才会相悖于反垄断法的目标。在这个意义上，我们不能反对市场集中，但要对那些处于市场支配地位的企业保持警惕，对市场结构状况要密切关注。也因如此，《反垄断法》将“组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告”规定为反垄断委员会的重要职责之一。

在互联网行业，市场结构问题变得更为复杂。在传统经济领域，获得了市场支配地位的经营者很容易就能利用这种地位来实施各种限制竞争行为并获得高额利润，但互联网企业即便取得了较高的市场份额，其通过抑制竞争来获得高额利润也会非常困难。在互联网领域，特定行业内某一两个企业处于压倒性地位是常态，但很少有哪个互联网企业在取得高市场份额后就会安于现状或试图以提高产品或服务（以下简称产品）价格的方式来获取高额利润，因为这样做无异于自取灭亡。之所以如此，是因为竞争压力和用户争夺两大因素导致互联网企业即便具有市场支配地位也不敢轻易滥用这种地位。

1.竞争压力与技术创新

英特尔（Intel）创始人之一戈登・摩尔（Gordon Moore）提出，当价格不变时，集成电路上可容纳的晶体管数目，约每隔18个月便会增加一倍，性能也将提升一倍。换言之，每一美元所能买到的电脑性能，将每隔18个月翻两倍以上。这就是所谓的“摩尔定律”。摩尔定律揭示了信息技术进步的速度，也说明了创新的重要性。互联网行业是一个真正的“不创新，便死亡”的行业，互联网企业间的竞争就是技术创新的竞争。那些处于领先地位的互联网企业，依赖的正是持续的技术创新，也只有不断的技术创新才能将市场优势保持下去。相反，取得领先地位的互联网企业，一旦停止技术创新，无论之前拥有多高的市场份额，也会因新的技术被市场认可而很快消失殆尽。

正是在这种“不进则退”的竞争压力下，没有哪个互联网企业敢于放弃创新，即便其已经取得了高市场份额，哪怕是处于独占地位。在互联网行业，我们看到的更多现实是，越是处于领先地位的企业，越注重技术研发，越能推出更先进的产品。这种由技术创新决定的“马太效应”在互联网行业再正常不过。但同时，技术创新很多时候具有不可预测性，甚至具有偶然性，所以我们也会看到很多互联网巨人风光不再，如曾经盛极一时的易趣、九城、tom在线等。因此，我们不用太担心互联网市场的高度集中会窒息创新，这一领域的市场结构无论怎样变化，技术总是在创新中不断进步。

2.用户争夺与消费者福利

互联网行业面临着“信息爆炸”问题，在不计其数的信息中，如何让用户关注自己的产品成为互联网企业生存的关键。互联网经济是一种注意力经济，用户争夺是互联网企业持续发展的重要保证。为了争夺用户，互联网企业之间通过各种方式进行竞争，其中最引人注目的就是提供廉价甚至免费的产品。互联网行业中的很多产品对普通用户来说都是不收费的，即便有些增值业务收费价格往往也很低，如我们常用的电子邮件、聊天工具等。尽管免费的实质不过是一种广告，但普通用户的确能从这种广告中获得实在的利益。对大多互联网企业来说，即便其取得了较高的市场份额，一般也不会通过收费或提价的方式来获取利润。因为一方面，支撑这些免费业务的往往是其他的收费业务，或者向平台另一方收取的费用，互联网企业无需通过向普通用户收费的方式来确保有利可图；另一方面，一旦提价或收费，由于某些产品的转移成本低，如搜索引擎、电子邮件业务，用户可能立即转向其他互联网企业提供的同类产品，这对以用户控制作为重要甚至唯一获利途径的互联网企业来说无疑是致命的打击。

即便某些互联网企业提供的产品属收费性质，如各种计算机软件，这些产品的平均成本也会因企业市场份额的不断增加而逐渐降低，这在理论上意味着，越高的市场份额可能会给消费者带来价格越低的产品。之所以这样，是因为互联网行业的产品多为知识产品，知识产品的核心是技术，其成本主要体现在技术研发与推广方面，一旦技术研发成功，生产知识产品的物理成本就变为基本可忽略不计的复制成本。这时，知识产品的总成本不变，企业的市场份额越大，销售量越多，产品的平均成本就会越低，即每多生产一单位知识产品的边际成本接近于零。在这个意义上，互联网企业市场份额越大，就越有能力提供给消费者更廉价的产品。这对消费者来说是好事。尽管这只是一种可能，但是少说明了对互联网行业的市场结构进行分析时不能将其与传统经济领域同等对待。

还有一个因素可以说明互联网行业的市场结构与消费者福利之间的关系，那就是“网络效应”或称“网络外部性”。在互联网行业，决定用户是否使用某种产品的因素往往是有多少其他用户正在使用这种产品，即某种产品对某一用户的价值大小取决于使用该产品的其他用户的数量。[3]在网络效应的作用下，如果某互联网企业已经拥有了较高的市场份额，那么其产品变得更加重要，使用其产品的人会越来越多，造成所谓“赢者通吃”的结果。用通俗的话表述就是“因为很多，所以很多”。那么这时，该企业无需对其产品进行任何广告宣传，因为每一个用户都是广告。所以现实中我们会看到，花费高额广告费的总是那些市场份额小的互联网企业，