柯华庆：法律博弈论如何可能？

内容摘要：法律博弈论是法律经济学的发展，法律经济学只有以博弈论为分析工具的时候，才是真正达到成熟和完善的地步。法律博弈论不仅仅着眼于博弈方法在法律中的应用，它应该是一个独立的交叉学科。科斯范式的法律经济学最重要的转变就是相互性的考虑，相互性产生策略行为，策略行为产生的交易成本是法律经济学的核心，博弈论将交易成本集中于策略成本和信息成本上。法律博弈论的立法价值在于，只有当立法所涉及到的利益主体达到纳什均衡，立法才是有效的，自我实施的。  

关键词：法律博弈论、交易成本、纳什均衡、法律实效主义

法律博弈论是法律经济学的发展，我们知道法律经济学已经成为美国法律教育的核心哲学，而且已经深入到了美国的立法和司法实践中。1994年芝加哥大学的拜尔、格特鲁和皮克写了GAME THEORY AND THE LAW（1999被翻译为中文《法律的博弈分析》，法律出版社），在美国著名大学法学院，如芝加哥、耶鲁、哈佛、斯坦福等都开设GAME THEORY AND THE LAW这样的课程。我们发现比较著名的法律经济学教材都有博弈论的介绍，新版与旧版的区别在于增加了博弈论分析法律的内容。例如，库特和尤伦的《法与经济学》自第三版开始充满了博弈分析的特色，波斯纳的《法律的经济分析》第六版也增加了博弈论。

现在我们不用再像康德一样质问“纯粹数学是怎样可能的？” “纯粹自然科学是怎样可能的？”这样的问题，但当我们建立一门交叉学科时其怎么可能的问题是我们回避不了的。交叉学科作为一门学科与仅仅把一些看似有联系的两个学科粘在一起或者仅仅是一门工具学科在另一学科的应用是不同的。自从1960年科斯定理的提出，法律与经济学就真正融合在一起了，法律经济学已经成为一门独立的学科，不再是经济方法的应用或者两张不同的皮粘在一起了，也不仅仅如波斯纳表述的“法律的经济分析”，波斯纳的表述降低了法律经济学作为一门学科的地位，这也是科斯对法律经济学发展不满意的原因。1从理论上说，自从有了科斯定理，法律经济学就成了法律博弈论（Legal Game Theory或者Law and Game Theory）。我与丁利博士取得了共识：法律经济学只有以博弈论为分析工具的时候，才是真正达到成熟和完善的地步。如果我们仅仅着眼于博弈方法在法律中的应用，那么法律博弈论的地位很低，也很零碎。至今为止法律博弈论的理论基础尚未建立，现有的法律博弈论的专著和课程英文名为：Game Theory and the Law，译为中文应该是“博弈论与法律”，实际上该书以博弈论为框架，将法律作为博弈方法的阐释案例，根本没有对法律博弈论进行理论建构。美国几所著名大学法学院开设的课程都是以此框架为基础。我们应该以法律为本位，真正使得博弈论方法与法律融为一体，使其作为一个学科存在，这就要解决法律博弈论如何可能的问题。

法律经济学的基石是科斯定理。科斯定理分为实证的和规范的，实证的科斯定理又分为两个，用法律人易理解的形式表达为：实证科斯定理1，如果交易成本为零，那么法律对效率无用（或者说法律与效率无关）；现实中有交易成本，所以有实证科斯定理2，如果交易成本为正，那么法律对效率有用（或者说法律与效率有关）。可以说现代法律经济学是在实证科斯定理2基础上建立起来的。法律应该怎样提高效率涉及到规范的科斯定理。规范的科斯定理也有两个，规范科斯定理1，建构法律以消除私人协商的障碍，即润滑交易；规范科斯定理2，建构法律以最小化私人协商失败导致的损害，即纠正错误配置。2这两种方法都是为了提高效率，前者符合帕累托效率，容易被人接受；后者符合卡尔多-希克斯效率标准。从效率角度看，后者比前者好，因为后一种方法可以消除交易成本，前一种方法可能仅仅降低交易成本。但是在考虑到财产权的稳定性所导致的激励以及重新配置权利的种种问题，例如，由立法者或者法官来界定权利对哪一方更加重要既有信息问题也有公正性问题。所以纠正错误配置并非经常发生，而仅仅在社会变革时期随着政治进程而发生。因此建构法律以消除私人协商的障碍变得尤为重要。私人协商的障碍就是交易成本，交易成本以何种方式存在，我们怎么降低交易成本是科斯式法律经济学分析问题的核心。那么这些交易成本又是怎样产生的呢？

庇古看问题的视角是单向的，没有交易成本问题，也不需要用博弈方法。自科斯以来的法律经济学与庇古传统的最大区别就是相互性的考虑，相互性的考虑导致我们从团体角度、国家角度考虑问题。科斯一再强调这一点，“显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。但是，当在各自为政进行决策的前提下，对各种社会格局进行选择时，我们必须记住，将导致某些决策的改善的现行制度的变化也会导致其他决策的恶化。而且，我们必须考虑各种社会格局的运行成本（不论它是市场机制还是政府管制），以及转成一种新制度的成本。在设计和选择社会格局时，我们应该考虑总的效果。这就是我所提倡的方法的改变。” 3相互性视角的转变意味着我们在立法或者司法判决时要考虑法律关系所涉及的所有主体，这些主体是理性的，他们之间的行为表现为策略行为。可以说交易成本主要来自于策略行为，如果多主体是心无旁系的一家人，交易成本就不存在或者很少。研究策略行为的学科就是博弈论。

满足下列四个基本特征的事件都是博弈论的对象：1 ，群体性，只要不是鲁滨逊的世界；2 ，互动性，事情的最终结果取决于所有人的行动；3 ，策略性，每个人都认识到并考虑到这种相互依赖性；4 ，理性，所以每个人选择行动的时候要针对对手的可能行动而选择一个最优对策。我们知道社会科学的问题基本满足这些条件，这决定了博弈论应用的广泛性。4博弈论是研究人与人之间相互算计及其均衡的科学，博弈均衡是两个或多个个体相互作用且每个个体的决策取决于他对其他个体行为的预测所形成的均衡状态。博弈论是近几十年来经济学理论中发展得最为成功的一部分，诺贝尔经济学奖多次授予博弈论专家及应用者，博弈已成为整个社会科学的方法论。有人说，如果未来社会科学还有纯理论的话，那就是博弈论。

弗里德曼说，如果这个世界只有一个人，他会面临许多问题，但其中没有一个是法律问题。如果再加入一个居民，那么就可能会产生冲突了。暴力是最显而易见的解决方法，但不是一个好方法：如果使用暴力，我们小小世界将回溯为一人世界，甚至无人世界。另外一种更好的、而且是迄今为止所有的人类社会都发现了的解决方法是：使用一套明示或默示的法律规则。也就是说，当各方愿望发生冲突时，采取合理、和平的方式来决定各方必须做什么以及如果他拒绝这样做应承担什么样的后果。5也就是说，法律是涉及到多主体之间的关系的。在法律关系中，任何一方当事人的行动选择，既要受到自身因素的影响，也要受到其他当事人行为的影响。所以将法律规则下行为人之间的行为互动归结为策略行为是自然合理的。张五常定义交易成本如下：广义而言，交易成本是指那些在鲁宾逊一人世界的经济中不能想象的一切成本，在一人世界里，没有产权，也没有交易，没有任何形式的经济组织。该定义抓住了交易成本概念的核心部分：交易成本发生的前提是人们的利益分歧。从理论上说，博弈论可以用于任何多主体之间的策略行为，当所涉及的人数很多时，博弈均衡就趋近于一般均衡，博弈论是比传统微观经济学的一般均衡更普适的方法。6实践上，鉴于博弈均衡的实现依赖于博弈结构要成为博弈者的共同知识，在有限理性的情况下对超过三个博弈者的博弈来说是困难的，真正有用的是分析两个主体的策略行为。法律关系所涉及的主体经常是两个，由于法律的这一特点，我们可以说博弈论天生就是用来分析法律的。

博弈论的优势使得它在法律的分析上具有更多优势，法律博弈论正在成为法律经济学的主导分析范式。7

首先，交易成本是法律经济学的核心，能够使交易成本最小化的法律就是最好的法律。科斯交易成本概念的外延并不确定，任何现象（特别是那些难以解释的现象）都可以笼统地归结为交易成本所致。博弈论进一步将研究重点放在策略成本和信息成本上。实际上信息不完全和对策行为是我们迄今所揭示的交易成本最主要来源，博弈论将这两种交易成本的生成源泉结合在一起，通过数学工具的运用使分析更加严密和更具可操作性，因为，在经济学中的，可操作的成本概念是机会成本。在科斯的正交易成本的世界里，不同交易方式之间的相互替代很重要，应该选择交易成本较低的交易方式。不同交易方式之间的相互替代，从个人或经济个体角度看，就是在与他人交往时对不同行为方式或不同策略的选择。利益对立的人与人之间策略问题是博弈论研究的内容，因此博弈论天生就是法律经济学的数学化方法。替代是不同交易方式之间的替代，是人的行为方式或策略之间的替代，由于不同交易方式的交易成本是不同的，法律制度在选择最低交易成本的交易方式中发挥重要作用。

   其次，法律博弈论突破了市场本位。科斯尽管强调制度选择的标准是交易成本的大小，但是在基本观念上，他们依然坚持“市场本位”，认为自愿交易是实现效率的最佳途径，即使在“市场失灵”的环境下也不能就此认为政府干预就是比市场更好的选择。波斯纳的分析更是突出 了“市场本位”，认为“财富最大化”是法律及其活动的主要价值追求。但是这种“市场至上”观念和以市场价格的一般均衡状态为标准来检验一切制度安排的做法受到了强烈的批评。以一种特定制度的标准来解释其他制度和作为其他制度的改革标准，显然是一种削足适履的做法。博弈论着重强调行为手段对追求目的的适应性，是一种形式理性。在博弈分析中可以没有先验的价值判断。并且博弈均衡的达成有赖于参与人的价值判断，在存在多重均衡的状态下，价值判断的不同可以导致不同的均衡。因此判断制度是否有效的标准不一定限于效率，也可以是效率之外的其他价值追求，如公平等8。只要制度能使参与人的行为在追求价值目标的过程中保持了内在一致的效用（或预期效用）最大化，该制度就是有效的，不必坚持市场本位。

最后，博弈论在坚持个人主义方法论的基础上，包含进了整体主义的因素。个人主义方法论和整体主义方法论一直是主流经济学和以制度学派为代表的非主流经济学的重大分岐之一。制度学派认为主流经济学的分析是形而上学，不切合实际，只分析了人类行为的工具性，没有分析其礼俗性。他们强调影响经济分析行为决策的因素是多元的，应当用整体主义的分析方法来研究人类的行为模式。制度学派的批评和主流经济学在非市场制度分析上遇到的困难，证明了整体分析的合理性。但如何协调二者始终是个难题。博弈论在坚持个人主义的基础上成功地引入了整体分析的因素。博弈分析是从个人主义出发的，个人效用最大化是分析的起点，并且均衡的达成也是个人最大化行为的组合。但是博弈论中参与人的最大化行为是所有参与人最大化行为的函数，个人的函数中包含了整体的影响。最终均衡结果的生成也是全体参与人共同博弈的结果，而不是单个最大化行为的结果。并且制度和风俗习惯可以作为博弈论框架构成对个体行为选择的约束。因此制度学派所强调部分地包含进博弈分析框架中，实现个人主义方法论与整体主义方法论的初步融合。

法律博弈论的分析工具是纳什均衡。纳什均衡的通俗定义是：纳什均衡是一种策略组合，给定对手的策略，每个参与人选择自己的最优策略。纳什均衡的重要性来自于其中每个博弈者的策略都是针对其他博弈者策略或策略组合的最佳对策。纳什均衡是以策略之间的相对优劣关系，而不是绝对优劣关系为基础的，这正是策略互动决策的特点。博弈者的最大目标都是实现自身的最大得益，但是在具有策略和利益相互依存性的博弈问题中，各个博弈者的得益既取决于自己选择的策略，还与其他博弈者选择的策略有关，因此博弈者在决策时必须考虑其他博弈者的存在和策略选择。