韩世远：亚洲合同法原则：合同法的“亚洲声音”

内容提要: “亚洲合同法原则”（PACL)是由东亚地区学者自发发起的合作研究项目，其目标是在比较法研究的基础上起草一套适合亚洲经济交往需要的规则和原则。“亚洲合同法原则”作为东亚地区学者发出的合同法的“亚洲声音”，业已引起包括联合国国际贸易法委员会在内的国际关注。本文介绍了提出“亚洲合同法原则”的动因及经过，分析了该“原则”的性质、目标定位、工作方法、有否亚洲特色、工作中存在的问题以及未来可能的成果。

关键词: PACL；亚洲合同法；模范法；软法；统一法

一、引言

在伴随着经济全球化（globalization）的进展，与之相关的法规范的协调化（harmonization）或者统一化已是必然趋势。这种协调化既有全球层面的实践，也有区域层面的努力。在亚洲（尤其是东亚），以学者为主，目前也已开始了在合同法领域的协调化的努力，其目标便是一部《亚洲合同法原则》（Principles of Asian Contract Law，以下简称为PACL）。本文以一位中国学者的视角看PACL，拟介绍提出PACL的动因及经过（第二部分）、与PACL相关的几个问题（性质、目标定位、工作方法、有否亚洲特色以及工作中存在的问题，第三部分）及结语（第四部分）。

二、从中国合同法到PACL

中国发展市场经济，既要发展国内的市场，又要积极参与国际市场。时至今日，在全球化浪潮推动下，中国已经完全融入全球大市场中。中国作为引人注目的“世界工厂”，无论是原材料、能源还是制成品，对于国际大市场已有无法脱离的依赖性。从事国际贸易，自然需要相应的规则。走出国门，到另外一个国家做投资或者做生意，投资者或者生意人就必须掌握这个国家的法律规则，聘请专业律师，修改相应的合同；如果换一个国家，则又重新做类似的工作。法国人伏尔泰（Voltaire，- 1694. 11. 21-1778. 05. 30）所说，在这个王国（大革命前的法国）里，每当你从一个驿站到另一个驿站就出现这种情况，在每次换乘马匹的时候，（适用的）法律也就变了。[1]对于在亚洲从事国际贸易者而言，在21世纪的今天，依然如此。因此，对于国际贸易而言，超越国家的规则更有效率，也更易于被当事人所接纳。

超越国家的规则当然可以来源于国际条约，比如联合国《国际货物销售合同公约》（CISG）。如今，东亚地区的中国、韩国和日本都先后加入了该公约，成为其成员国。即使在这样的背景下，PACL仍然是有必要的，其必要性体现在如下几点：第一，《国际货物销售合同公约》仅仅是针对国际货物买卖，并不当然适用于其他类型的合同，对于其他类型的合同，仍然需要统一的规范。第二，即便是着眼于买卖合同，《国际货物销售合同公约》并没有规定合同效力、所有权转移等规则。第三，《国际货物销售合同公约》于1980年4月11日在维也纳通过，若自此时点起算，至今已有三十多年。在这三十多年里，这个世界已发生太大的变化，对于法律规则提出了新的挑战，应对的手段固然可有多种且可能并存，[2]通过新起草模范法仍不失为一种可行的方案。第四，《国际货物销售合同公约》作为国际贸易的统一法，其成立可谓是以欧美专家学者为主导，所反映的主要是西方世界的生活经验；对于东亚而言，也需要有自己的专家学者发出东亚的声音。[3]

其实，很早以前，东亚地区的有识之士便已意识到有必要追求区际合同法规则的统一或者趋同。比如，日本的北川善太郎教授很早便提出过模范合同法构想。[4]2004年11月20至21日，在中国青岛召开了“中日韩三国民法趋同道路的探索”国际研讨会，在这次研讨会上，日本的星野英一教授、[5]韩国的李英俊教授、[6]金相容教授[7]以及笔者[9]都从不同的角度谈到了东亚地区民法趋同的问题。我当时的设想是借鉴欧洲合同法委员会起草PECL的经验，在中日韩三国学者间展开类似的研究和起草工作，提出“合同法或者私法的协调化之路可以从学者开始，从民间开始，从模范法（model law）开始”。然而，这样的构想当时还只是停留在研讨的阶段，在此后的儿年中并没有实际付诸行动。

2009年10月10至11日，笔者在清华大学组织召开了“欧洲私法的统一及其在东亚的影响”国际研讨会。[9]会议除了邀请欧洲学者到会介绍欧洲合同法、侵权法的统一化作业情况之外，[10]还邀请了日本的金山直树教授（庆应大学）、鹿野菜穗子教授（庆应大学）、中田邦博教授（龙谷大学）[11]韩国的李英俊教授（东国大学）、金相容教授（延世大学）、成升铱教授（全南大学，因故未能实际到会）、[12]我国台湾地区的王泽鉴教授（台湾大学）、香港地区的陈磊助理教授（香港城市大学）等人[13]与会，希望借此机会，实质性地推动东亚合同法的协调化。会后，王泽鉴教授、李英俊教授、金山直树教授、鹿野菜穗子教授和韩世远五人，在韩世远的研究室专门聚会讨论PACL计划并达成共识（北京协议），正式启动PACL项目，由此开启了PACL的国（区）际间合作。[14]其中，王泽鉴教授组织的台湾团队主要由詹森林教授（台湾大学）和陈聪富教授（台湾大学）组成；中国大陆团队则由韩世远教授、耿林副教授（清华大学）和李世刚副教授（复旦大学）组成。

PACL合作计划的达成，是基于东亚三国学者间平等的合意，三国的民法历史不同，各具特色。法律历史有早有晚，只要是适合本国的国情，便可以算是好的法律。PACL的目的，也在于为亚洲的人民制定一份合适的合同法规则。

从2009年10月清华大学“欧洲私法的统一及其在东亚的影响”国际研讨会以来，PACL项目已成功组织了如下“亚洲合同法论坛”：

第一届：2010年3月7至8日，日本东京（庆应义塾大学），主题：一般原则、合同的解释（起草担当：日本）。

第二届：2010年8月25至26日，越南胡志明市（胡志明大学），主题：合同的成立（起草担当：日本）。

第三届：2010年12月14至巧日，韩国首尔（首尔大学），主题：合同的不履行（起草担当：韩国）。

第四届：2011年5月21至22日，日本大阪，主题：合同效力（起草担当：日本）。[15]

第五届：2011年9月17至18日，中国北京（清华大学），主题：合同的履行（起草担当：中国）。

第六届：2011年12月17至18日，韩国首尔（首尔大学），主题：合同的不履行（起草担当：韩国）。

第七届：2012年3月4至6日，日本东京（庆应义塾大学），主题：一般问题、合同的履行与不履行（起草担当：中国、韩国）。

第八届：2012年12月14至15日，韩国首尔（首尔大学），主题：合同的履行与不履行（起草担当：中国、韩国）。

到目前为止，参与PACL项目的成员除了来自中（包括台湾地区和香港地区）、日、韩三国以外，还包括来自新加坡、越南、柬埔寨、泰国、缅甸、尼泊尔及马来西亚的专家学者。

PACL项目的工作语言是英语，无论是条文起草、国别报告的撰写还是大会，都是直接使用英语，不借助翻译。

PACL项目目前已经取得了一定的成功，比如说在2012年5月瑞士政府向联合国国际贸易法委员会秘书处提交了《瑞士就贸易法委员会今后在国际合同法领域可能开展的工作提出的建议》（见联合国大会文件A/CN. 9/758[16]），明确提到了自2009年以来在亚洲进行的制订亚洲合同法原则的工作，并具体表明了已完成的工作（合同的订立、有效性、解释、履行和不履行）。[17]

三、关于PACL的几个基本问题

（一）PACL的性质

1.民间性与自发性。PACL并未获得过任何政府层面的支持或者授权，纯粹是出于民间的自发的努力（private initiative not depending on politics）。参与者原则上是自筹经费，参与此项合作活动。参与者各自筹措经费的途径不同，比如金山直树教授获得过法国大陆法财团（Foundation pour le droit continental）以及日本文部科学省等的资助；李英俊教授曾经得到过德国洪堡基金会（Humboldt Foundation）的资助；我本人是向所在的清华大学申请资助。这样，有一点已经明确：任何经费支助的对象都是具体的参与者或者其团队，而不是PACL项目本身。PACL作为共同研究的成果，属于PALL的全体参与者共有（collective ownership by all members），[18]而不属于某个个人或者团队单独所有。

2.学术性。PACL是学术交流与合作的产物，PACL的参与者是以不同国家和地区的学者（主要是大学教授）为主，也包括少数律师；这些人为着一个共同的学术理想而走到了一起。既然PACL是学术性的，自然奉行学术民主与自由，因而，参与者有不同的背景，却并不必然成为某一法系的代言人，无论是其本国的还是西方某种法律体系。

（二）PACL的目标定位

PACL既为民间性、自发性及学术性的作品，本身并不具有所谓“法的拘束力”，而是属于“模范法”（model law）或者“软法”（soft law）。[19]作为模范法或者软法，PACL的力量源于“理性的权威（imperio rationis）”，而非来自“权威的力量（ratione imperii ）”。[20]在亚洲并不存在像欧共体或者欧盟那样的组织体，因而，我们无法寄希望于某种外在的力量，PACL如想在实践中扮演某种角色，只能依赖其自身的说服力（force of persuasion）。

Michael J. Bonell教授在评介《国际统一私法协议国际商事合同通则2004》时，专门分析过《国际商事合同通则》在实践中的使用，表现在：①学术界的接受；②国内立法机关样板；③合同谈判的指导；④由当事人选择作为支配他们合同的法律；⑤在司法程序中的适用。上述五个方面的使用，被认为是PICC的成功，且已经超出了最乐观的期望。[21]

对于PACL，我们当然可以乐观地作类似的期望，比如说，可以期望PACL在学术圈产生一定的影响；可以期望PACL作为模范法，为立法者提供参考（东亚诸国及地区，均面临着既有民法的改正问题），或为司法者提供借鉴（司法者在既有的法框架下应对实践中的新挑战、新问题，有时难免陷于困境，模范法可以为其展开法解释或者填补法律漏洞启发思路）；可以期望PACL被合同当事人选择作为支配其合同的法律而在国际商事仲裁中适用。但是，所有这些乐观的可能和美好的期望，能否变为现实，取决于最终PACL成果的水平，PACL能否成为与PICC或者PECL并肩而立的模范法而非后者的简单的复制品。为此，尚有一些问题，需要进一步关注。

（三）PACL的具体工作方法

1.速成？

与PECL相比较，PACL的工作进度是相当快速的。在最初的两年中，每年有三次会议，初步完成了五章内容。这样的进度，有些“大干快上”的作风。我本人是希望速度放慢一些，毕竟PACL项目的参加者绝大多数是兼职为此，而非专职起草PACL。时间和精力有限，无法将全部的时间和精力投到PACL上来。在2010年12月首尔会议之前，我曾向金山直树教授和李英俊教授提出过这个问题。[22]在那次会议结束后，我们三人再次聚会讨论问题的时候，金山教授和李教授均希望进度快一些。李教授提到自己已是年届七旬的老人，所以希望尽早看到PACL完成。金山教授是出于什么原因希望进度快些，不得而知。我个人猜测，不排除其申请了相关资金的资助，需要有成果对资助者作出交待。

中国有句老话叫做“慢工出细活”，如果过于急功近利，则可能欲速则不达，工作的成果就难免粗糙。目前PACL虽然已经取得了一定的成果，但这些成果难免有些粗糙；为了确保PACL的说服力，日后仍需下大工夫，精细加工。

2.原则抑或规则（简略抑或详细）

目前来看，PACL的不同部分是由不同的起草者准备的，日本团队的作品（包括合同的解释、合同的订立、合同的效力三部分）相对简略一些，而韩国团队（合同的不履行）和中国团队的作品（合同的履行）则相对详细一些。作为模范法，如果规定得过于原则，或者说过于简略，那么这样的模范法对于立法者及司法者有多大价值，对于合同当事人有多少吸引力，都要打上大大的问号。