喻文光：文化市场监管模式研究――以德国为考察中心

摘要:  如何利用法治推动文化的繁荣与发展，如何有效监管文化市场，是目前学界关注的重要课题。在文化法治国中，国家保护文化的自主、开放和多元性，保障文化基本权利。国家为文化服务并有义务促进文化的发展，但也通过给付行政的方式来行使国家的文化形成权。德国在文化法治国背景下形成了文化市场监管的四种模式：自我规制、受规制的自我规制、共同规制和政府规制。这四种模式各有优劣，且可以相互补充、共同发挥作用，以实现促进文化发展，保障公民文化基本权利的目标。我国在进行文化体制改革和文化法治建设时，可以借鉴与学习德国的经验，合理建构文化与国家的关系、文化与法治的关系、文化基本权利与政府责任之间的关系，以给付行政的方式促进文化的发展，并建立以行业的自我规制为主，以受规制的自我规制、共同规制、政府规制为辅的多元监管体系。

关键词:  文化法治国文化与国家之关系文化基本权利文化市场监管模式

文化是制度之母。[1] 文化对各国的经济发展和政治制度都具有非常重大的影响。同时文化也是社会最重要的粘合剂，是民族认同感和国民精神的根基。我国在经济建设取得巨大成就之后，如何进行文化建设成为改革新时期的重要任务。2011年10月中共十七届六次全会作出了《关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干问题的决定》。在国家积极推动文化发展的过程中，核心的问题是：国家应该扮演什么样的角色，发挥何种作用，承担哪些责任，如何做到既积极推动文化事业的发展繁荣，又不损害文化的自主性、独立性和多元性；既对快速发展的文化市场进行适当的监管，又不束缚或妨碍文化市场的自由健康发展。解决这些问题的前提在于处理好文化法治国中的三对基本关系，即文化与国家的关系、文化与法治的关系以及文化基本权利与政府责任的关系。不同的历史时期、宪政背景和文化传统会形成文化与国家的不同关系模式。不同的关系模式又直接导致国家对文化以及文化基本权利的不同态度，从而使国家对文化市场采取不同的监管模式。本文以德国为考察对象，探讨在法治国家如何构建这三对关系、如何在文化法治国的背景下对文化市场进行适当的监管，以期为解决中国问题提供思路和借鉴。

一、文化法治国的三对基本关系

（一）  文化与国家的关系

“文化”这一概念的内涵非常丰富，而且在不同的学科体系中涵义也各不相同。概括欧陆和英美学者对文化的定义，对法律研究有重要意义的主要有以下两种定义方式：[2] 第一种是从文化与社会的关系角度，对文化作广义的理解。例如，被广泛引用的英国著名文化人类学家Edward Tylor的定义：“文化是指包含了知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗和所有作为一个社会成员所获得的能力以及习惯在内的复杂整体。[3] 德国学者也有类似的表述，例如Steiner教授认为，“文化是指一个社会中的典型的生活方式、价值观和行为方式的整体。”[4] 第二个角度是从文化与国家的关系方面，对文化作狭义的定义，认为文化作为一个上位概念和集合概念，是指与国家处于特殊关系的精神创造领域，包括教育、科学、艺术和宗教等。[5] 下文讨论的文化正是从文化与国家的这种特殊关系切入的。

具体而言，文化和国家的关系问题是在18世纪中叶以后，文化与政治和宗教脱离之后在才出现的。在此之前，因为政治和经济的原因，文化艺术长期依附于教会和宫廷，具有自身特征和目的的文化体系不允许独立存在。在市民阶级兴起和封建制度逐渐弱化之后，艺术首先具有了自治的可能。宗教革命后，宗教逐渐与政权分离，宗教对于大学所具有的监督与审查权限（Aufsichts-und Zensurbefugnis）逐渐削弱，教育和科学才获得独立和自由发展的空间。十八世纪时欧洲大陆的主流思想是国家与社会二元区分的思想，即在国家的政治秩序之外，具有一个独立的社会生活领域，国家不得干预，人民享有完全的自治。文化作为社会领域的重要组成部分，具有自主性（Autonomie），国家应与文化保持距离。[6] 例如，最早提出“文化国家”概念的哲学家费希特（Fichte）认为，文化作为通向自由的途径，虽然有助于人类实现自由这个终极目标，但“没有人被教化，每个人都应当自我教化（Niemand wird kultiviert, sondern jeder hat sich selbst zu kultivieren.）”所以，国家对文化的唯一的贡献就是对每一种文化活动都保持克制态度，[7] 这种文化与国家相分离的理论主张通过美国1776年的《独立宣言》和法国1789年的《人权宣言》在实践中得到了体现和确认。虽然都强调文化的自主性，主张文化与国家分离，但分离的程度在美国和欧洲大陆却有所不同。在早期的美国，国家不仅不资助文艺，也不设立公立学校或公共艺术机构。[8] 然而在欧洲，对文化与国家的关系并没有采取截然二分的方式。这一方面是出于对放任文化自由发展后果的反思和保护人类共同文化遗产的需要；另一方面，是因为二十世初兴起的法律和国家学思想认为，国家的任务除了维护社会秩序和公共安全以外，还包括照顾人民的物质生活和精神生活。对物质生活的照顾理论发展成为社会国思想，对人民精神生活的关照则发展为文化国的思想。[9] 不过，在纳粹德国时期，文化与国家的关系走向了另一个极端，国家对文化的干预、控制和审查达到了非常严重的地步，对文化造成了极大的破坏。

由此可见，文化与国家的关系是一个两难的问题。一方面，文化的自主性要求文化作为自治领域不应受到国家的干预，另一方面，文化与国家截然二分也不实际，因为无法否认国家必须具有维护文化事务的一些必要权限。但一旦国家介入文化领域太多，太深，又会造成文化专制，阻碍文化的发展。历史上，围绕这一难题，形成了文化与国家关系的四种基本模式：[10]（1）国家与文化分立，可称为二元模式（dualistisches Modell），如早前的美国；（2）国家为了文化目的以外的其它利益关照文化，如启蒙时期的专制主义或自由主义，此类可称为功利主义模式（utilitaristisches Modell）；（3）国家为了文化本身的目的关照文化，可称之为文化国模式（kulturstaatliches Modell），如普鲁士王国的改革时期；（4）国家依据政治标准来操纵文化，可称之为操控模式（dirigistisches Modell），如纳粹主义。[11]  在这四种模式中，第三种即文化国模式，是学者最为推崇的，也成为现代民主宪政国家选择的模式，因为近代宪法所具有的民主制度与法治国理念，使得文化国模式成为最可能合宪的状态。首先，从民主制度的角度来看，民主是以多元主义作为基本立场的，不同的政治、宗教及社会团体主张均受到宪法的保护，文化的多元性特征在民主制度下得以延续和发展。其次，从法治国角度来看，法治国对公民基本权利的保障使得国家不得任意侵入属于公民非政治生活的社会领域，这为文化的自主发展留下了必要的独立空间，使其不受公权力的干扰和影响。[12]

文化国模式成为现代民主宪政法治国家的必然选择，那么，文化国这一概念如何理解，在文化国模式下文化与国家间的关系具体应该如何建构呢？文化国不是一个空洞的口号或宣言，其具有五层环环相扣、层层递进的涵义，而且这五重涵义也揭示了文化与国家之间的辩证关系。[13]

（1）文化独立于国家自主发展。文化的自主性至关重要，国家把文化的成长发展都交给文化领域自身、交给社会去负责，国家不能限制或控制文化，其他社会组织、机构或力量也不能操纵或危害文化的自由发展。

（2）国家要为文化服务。文化的独立自由并不仅仅意味着国家尊重文化的自主性，还意味着国家要保护文化的自由发展，也就是说，国家并非完全不能介入文化事务，为了文化的自由发展，国家应该提供保护、照顾、传承和资助方面的服务。具体而言，作为文化国家，国家要保护文化免受私人或社会力量的侵犯，要通过颁布法律和建立公共机构来防止文化衰落、毁损、遗散和忘却，要通过各种教育机构和形式来传承、传播文化，并且要资助文化的发展。

（3）国家具有形成文化的权力。国家不仅要服务文化，还有权去形成文化。文化的自主性和国家的文化形成权看似矛盾，实则不然。原因在于：首先，国家在维护、传承文化之前，必须作出判断，哪些是文化的，哪些是非文化的。不论国家是通过立法、司法和行政机关还是授予独立的社会机构或专家去作出这样的判断，在判断时，国家都直接或间接地通过文化高权影响了判断。这就是文化形成权的一种体现。其次，在决定什么是值得保护、传承和资助的文化以及保护的优先和紧急顺序时，国家也行使了文化形成权。最后，即使文化事务的管辖权归属于各州，也不能改变国家在教育等领域的广泛的深刻的形成权，例如，确定什么样的教育目标以及教育理念就是国家行使文化形成权的一个例子。在一个文化国家，这样重要的基本决定只能由国家、由国家的公民、由人民产生的国家机构运用国家权威和决断力来作出。

（4）文化具有塑造国家的力量。在国家形成文化的同时，文化也在塑造国家，例如，历史上辉煌的文化也造就了伟大的国家。文化与国家之间具有一种辩证的互为“主仆”的关系。当国家为文化服务时，国家是仆人，文化是主人，但当文化国与文化同一时，国家就取得了支配文化的地位。反之亦然。也就是说，文化国是国家与文化相互支配的国家。而且现代宪政国家、法治国家、社会国家等都是文化思想影响下的产物，且这些文化思想都是在社会体内自主形成的。

（5）国家作为文化的产物。只强调国家的文化形成权，就会使文化成为国家权力的客体，损害文化的固有特性；只强调文化对国家的塑造作用，就会使国家成为文化的客体或工具，损害国家的固有特性。所以，这二者辩证统一在一起的国家才是文化国家，也就是说，国家本身就是文化的产物与文化的实现，其政治存在的形式是受文化支配的国家。达到尽善尽美阶段的文化国家不仅是为文化服务，不仅是在支配文化，不仅是文化的产物，而它本身就是文化。此种意义的文化国家正如黑格尔所说是一种“道德理念的实现”。[14]

文化国家的这五重涵义是辩证统一，相辅相成的。文化通过国家重获自由，国家通过文化强调高权。[15] 它们既是文化国家的不同表现形式，也是文化国家的五个方面；既是构建文化和国家关系的根本指导方针，又是国家介入文化事务以及对文化市场进行监管所必须遵循的基本原则；既是德国文化法治国家建设的重要经验，也是我国进行文化体制改革、文化法治建设值得借鉴的理论基础。

（二）文化与法治的关系

文化与国家的矛盾关系通过文化国这一概念获得了辩证统一。事实上，文化国模式虽然是在探讨国家与文化间的关系，但是在实质内容上，却是将文化整合进入当代宪法之中的一种尝试。也就是说，尝试使文化国与宪政的基本原则协调起来。但文化国的概念在德国基本法中没有规定，是否应当先在宪法条文中加入文化国家条款呢？文化国与宪法确立的法治国原则到底如何调和，如何将文化纳入法治的轨道呢？

关于是否应当在宪法文本中加入文化国家条款的问题，曾在1984年德国国家法教师大会上经过激烈的讨论，达成的基本共识是无需在基本法中增加文化国家条款。例如，格林（Grimm）教授认为，宪法的最高价值目标是人的尊严，与此相关的民主统治只有在一定的文化条件下才能实现，所以，即使基本法没有明确规定文化国家条款，但也赋予了国家文化任务。因此，若在基本法中增加文化国家条款，没有什么建设意义，只有宣示作用。[16] 另外，德国联邦宪法法院在较早的判决中就肯认了文化国的存在。例如，联邦宪法法院认为，“基本法第5条第3款确认了：现代国家，