郑毅：经济行政法的外部理论谱系

摘要:  经济行政法的外在谱系之惑一直困扰学术界和实务界，而在经济、政治改革逐渐进入深水区的今天，解决这一基础性理论问题尤为重要。应首先在宏观上探索行政对经济的干预及自我控制机制，再从中观上探索行政干预经济的实现。在明晰法律部门和法学学科理论关系的前提下，适当借鉴域外学说，最终形成经济行政法在中国特色社会主义法律体系中的适恰定位。

关键词:  经济行政法；外部谱系；理论定位；法律部门

顾名思义，所谓经济行政法，简言之就是调整经济关系的行政法。[①]其本质在于国家（一般具体体现为“政府”）通过行政手段对经济的引导或控制。[②]因此，只有在这种引导或控制的场域中，经济行政法才能发挥应有的作用；反之，一旦僭越适当的边界，其正当性即存疑。这即是所谓的宏观视角。相应地，中观的视角则是指在正当边界之内政府借由何种法律部门对经济进行干预的问题。[③]

对于宏观和中观视角的关系，曾任美国总统的西奥多・罗斯福（Theodore Roosevelt）曾予以阐释：“致命的问题是政府是否有控制它们（指垄断公司）的权力。而只有在这一权力确定后，才能进一步考虑使用这一权力的正确方法。”[1]可见，从宏观的视角来剖析经济行政法所置身的外部范畴，其核心在于行政手段与经济现象的“楚河汉界”，即行政和经济的边际及其划分标准。值得注意的是，2013年11月，正值中共十八届三中全会召开之际，新华社在一篇重要的社论文章中，将“政府与市场”列为中国新一轮改革所面临的三大“关口”考验之一，恰恰是对本论题的现实回应与时代观照。[2]

一、控制的控制：从美国的案例说起

单纯就历史而言，国家对经济的干预是与国家的建立相伴而生的。但是从现代行政法的视野来看，国家通过行政法手段对经济是以能动的影响则发生于相对晚近的时候。可以说，从以行政法的手段实施经济干预的那天开始，这种干预就分为两个不同的层面相互作用至今――即行政权对经济的控制，以及对这种以控制经济为核心目标的行政权的法律控制。

二十世纪30年代的那场世界性的经济危机对整个重商传统的资本主义社会造成了前所未有的冲击。在凯恩斯主义的风行下，亚当・斯密那曾经被全世界奉为圭臬的自由市场理论遭到了前所未有的质疑。[④]1933年，新上任的美国总统罗斯福开始推行以救济、恢复和改革经济为核心的新政，并以《工业复兴法》和《农业调整法》的出台为标志，拉启了行政对经济全面干预的大幕。[⑤]但是，始终对强大的政府心存戒备及对“自由”无比热衷的美国联邦最高法院，[⑥]却分别通过1935年的“谢克特家禽公司诉合众国”案（295 U.S. 495(1935)）和1936年的“合众国诉巴特勒”案（297 U.U. 1(1936)）作出了上述两部核心的经济干预法违宪的判决。[3]抛却司法权与行政权的分立关系以及最高法院上述两个案例的历史评价不谈，这两项判决本身已经成为国家权力对于经济干预实施自我限制的典型范例。时间的指针拨到六十多年之后，在名噪一时的“美国诉微软”案（2001）中，行政对经济的干预呈现出全新的变化。联邦司法部对这件上诉案似乎投入了前所未有的热情试图对微软及其同类的具有垄断地位的寡头给予“外科手术式”（surgical strick）的一击。虽然走的依旧是反垄断的老路，而祭出的却是“创新”的大旗――这完全同新世纪世界经济发展的新趋势紧密相连。但联邦最高法院却以9：0的悬殊结果向被认为已经僭越了行政和经济（市场）“红线”的政府吹响了警示的哨音。

不论行政法制如何发展、经济形势如何变化，行政与经济的“暧昧“关系似乎是永远无法祛魅（disenchantment）的迷雾，令人疑窦丛生却又孜孜以求。显然，单纯恪守守夜人职责的政府角色早已被历史所扬弃，诺贝尔经济学将获得者、哥伦比亚大学教授斯蒂格利茨（Joseph E. Stiglitz）就曾一针见血地指出：“亚当・斯密看不见的手，就是皇帝的新衣――之所以看不见，是因为本来就不存在。”[4]而另一方面，完全将经济运行纳入严格的行政控制之下，其结果只能是国家凯恩斯主义的泛滥。同样是诺贝尔经济学奖得主的美国经济学家弗里德曼（Milton Friedman）指出：“邀请政府出面调停（经济），等于是为未来的政府管制敞开了大门。”[5]而我国那段并不遥远的计划经济史本身就为这种论断提供了生动的注脚。因此，问题又回到了如何维持行政干预和市场机制自足的均衡关系上来。这本身是一个现实（每个国家都在面对）、复杂（绝非一两个经济学或法学理论能够解决）、动态（两者的边界因不同时期或时代、不同地域、不同情况而处于动态变化之中）的难题。诚如英国学者格林所指出的：“权威可以被用来确立益品在人们中间的分配方式。另外一种可以用来确立益品分配方式的手段是市场。这使得我们有时候要在两种分配手段之间作出选择，却没有一种一般性的规则来指导我们选择。”[6]然而可以肯定的是，经济行政法作为一项成熟的制度进路，在该问题的发展和变化之中扮演了举足轻重的角色――它必须在这一边界所确定的范围内运行，而其本身又成为厘定这一分水岭的制度界碑。

二、立足之地：宏观视角下行政干预经济的实现

既然行政对经济的干预的必要性已然毋庸置疑，那么接下来的问题就是这种干预如何实现。这涉及到一系列复杂的理论分析和制度设计，囿于篇幅，本文无法全面展开。这里仅就行政实现经济干预的五个逻辑层次进行简要阐释。

首先，干预的目标。概括来说，行政干预经济的目标一般在于将经济运行的轨迹、形态、趋势等要素控制在既定的指标范围之内。当然，从行政干预的层面来说，一般可分为宏观调控或微观调控两个面向。宏观调控的行政法印记较淡，主要通过政策的手段实现，但是法律的勘界与授权却始终作为政策实施的底线而存在；而微观调控一般针对某一行业领域个案加以实施，很多具备进入诉讼调整范畴的可能性，因此行政法得以介入的程度更为深远，也成为经济行政法发挥效用的主要领域。就微观调控的目标而言，随着历史的发展呈现不断发展的趋势。最初，微观调控主要聚焦于侵蚀市场自由竞争秩序的垄断上，“一方面鼓励自由竞争，优胜劣汰，企业兼并，形成具有强大竞争力的规模经济；另一方面，又要挥舞反垄断法大棒，惩罚那些滥用垄断力量阻碍竞争的企业。”[7]二战后，经济全球化的新发展同“企业规模就是竞争力”的理念形成印证关系，特定企业一定程度的垄断地位的形成也成为行政干预的重要目标之一。进入二十一世纪以来，经济发展逐渐从纯粹的收益导向转为资本收益、技术创新等多元素共存的综合性目标设置，垄断因为与创新的密切关联而成为行政干预的最新面向。正如著名经济分析法学者理查德・波斯纳指出的：“垄断是鼓励创新的一种途径，因为成功的创新和成本最小化对垄断者的回报通常较大。”[8]

其次，干预的范围。由于行政和经济的界限本身难以确定，所以孤立、抽象地谈行政干预经济的范围既无可能，亦无必要――它需要综合时代、地域、国别、行业以及个案情况、干预目标等多方面因素之后方能确定，[⑦]且一旦确定就具有极强的针对性。但是，即便如此，我们在理论上探讨划定干预范围的一般原则确是可行的。第一，必要性。根据市场经济的特征及其运行的一般规律，行政对经济施加积极的、直接的干预应当以“必要”为限，即除了使用行政干预手段，其他任何措施都不足以使特定经济状况向预期目标发展时方可使用。第二，最小性。即便确定采用行政直接干预的手段，也必须遵循足够谦抑的原则，尽量通过其他形式的配合、促进或替代将这种干预限定在最小的范围之内。第三，效用性。不论主动干预还是被动干预，行政手段的采用都具有一定的“兜底性”，但这一切以既定干预目标的实现为核心。换言之，不顾效果的一味压抑行政干预同样为现代市场经济所排斥。而上述原则的具体贯彻，在实现路径上其实更多地倾向于以经济行政法为核心的制度支撑。

再次，干预的方式。目前对于经济的干预主要有政策和法律两种手段，“究竟是由政策来调整，还是由法律来调整，要以其性质和特点来决定；国家是以政策来治理，还是由法律来治理，要看国家所处的发展阶段和面临的历史任务。”[9]国家经济调控史告诉我们，政策和法律作为两种不同的手段其实存在大致的分工，而政策手段不仅不被现代法治所排斥，反而发挥了复合性的干预功能。“在某些情况下，如果法律的规制是无效的自我挫败的或不恰当的，那么非法律形式的（non-legal）手段更可取。”[10]就宏观经济调控而言，一般由法律确定基本的边界和原则，而政策则实现直接的作为；对微观经济调控来说，法律成为具体的作用手段，而政策则更多地发挥宏观的指导和补充作用。倘具体到法律干预的语境中，又分为三个层次。第一，立法的干预，其核心目标在于确定宏观干预的界限、原则以及微观干预的具体规则和路径，表征为大量经济立法的制定和出台。第二，行政的干预，它体现在政府发展本国经济的过程中所享有的权限、遵循的程序以及承担的责任，经济行政法是其践行干预行为的核心路径。第三，司法的干预，这体现为依据相应的经济立法、通过诉讼程序对具体的行政干预行为进行司法审查，以判断其合法性（部分情况下也涉及合理性的判断）的方式形成对政府行政干预行为的补充或纠偏。显然，经济行政法成为上述三个层次指向的共同范式，而正当程序则成为其核心理念。这是由行政干预经济的正当性基础所决定的。正如美国联邦最高法院首席大法官休斯（Charles Evans Hughes）所指出的：“宪法之下的自由均受正当程序的制约，为保护公共利益所采取的管理、且与其所管理的对象之间的关系式合理的，该管理就是正当程序。”[11]可以说，正当程序构成了法律干预经济方式的至高圭臬。上述内化于经济行政法范畴之下的三个层次的逻辑结构如下图所示：

复次，干预的风险。既然对行政干预经济设置了重重规则，这就意味着实施行政干预必然会伴生相应的风险。一方面，对于经济风险而言，从长期分析来看，行政的过分干预通常会导致市场机制自足性的失灵，最终导致政府全面操控市场的极端情形――纯粹的计划经济。学界对于这一问题的论述如汗牛充栋，此处不再赘述；而从短期分析来看，不当的行政干预可能会形成官商勾结、即依靠政府打压竞争对手的次生风险。在“美国诉微软”案的大讨论中，该问题清晰地浮出了水面，不能不引起正在涉足体制改革深水区的中国的高度重视。[⑧]另一方面，对于行政风险来说，主要体现为经济市场的动荡、社会舆论的压力以及政府威信的减损。[⑨]政府在市场面前绝对权威的丧失，既是市场经济发展的成果也是伴生而来的阵痛，更是探索解决方案的基本动力。总之，行政过度干预经济，将会引发一系列的连锁反应，这也是经济行政法所关注的重要面向。

最后，对干预的控制。从国家的视角出发，总的来说，对行政干预经济的控制分为被动和主动两种类型。被动控制是指基于经济状况、社会舆情等因素而不得不采取的对干预行为给予的控制，这实际上是基于控制生成的原因所作的分类。而主动控制则相对比较常见，一般也是通过政策和法律两种方式实施。其中一个重要的区别在于，对基于政策手段实现的干预行为施以控制，既可以通过政策的手段实现，也可以通过法律的手段实现；而对基于法律手段实现的干预行为施以控制，则只能通过法律的手段实现。[⑩]法律控制干预行为的方式依然分为传统的三种模式，