潘昀：论民营企业经营自主权之宪法属性――围绕“非公经济条款”的规范分析

内容提要: 企业经营自主权通常被视为国有企业所独享，但随着我国改革开放的进程，该种权利的内在结构逐渐发生变化，民营企业在事实上已成为其享有主体。然而，关于民营企业经营自主权的法律性质仍然暧昧不明，基于此，在厘清“民营企业”、“企业经营自主权”等中国式概念产生与发展的基础上，围绕我国现行宪法文本进行规范分析，厘清民营企业经营自主权的内在结构与法律属性后，得出的结论是：我国宪法文本中虽然没有列举民营企业经营自主权，只明确赋予了国有企业与集体经济组织的经营自主权，但通过“非公经济条款”与“社会主义市场经济制度”为民营企业自主从事经济活动提供了制度性保障，因而，民营企业经营自主权既是一项私法权利，更是一项宪法权利。

关键词: 民营企业；企业自主经营权；营业自由；“非公经济条款”

2010年5月国务院发布了《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（简称为“新36条”），放开了基础产业、金融、政策性住房等传统垄断行业的准入限制，被认为是继“非公36条”之后鼓励民营经济的又一里程碑式的政策，然而，长期以来发生的一系列限制甚至侵害民营企业经营自主权的事例，让许多人质疑“新36条”当下的放开在未来的某个时点又会演变为对自由与财产的剥夺。这种质疑并非无的放矢，民营企业经营自主权完全裸露在公权力之下，既可基于政策“予”，亦可基于政策“取”，不能不让人忧虑。故而，围绕宪法规范，在宪法权利结构理论框架内分析“企业经营自主权”的内在结构及其法性质，殊为必要。

一、术语的界定

民营企业在我国的发展史可谓是千回百转、曲折蜿蜒，其在很大程度上折射了中国近30年“摸着石头过河”的艰险历程，而与改革开放相伴生的“经营自主权”亦是社会主义市场经济下一个最具中国特色的关键词之一，两者之间紧密勾连，彼此印证。因此，“民营企业”与“经营自主权”这两个蕴含丰富的中国式概念装置具有怎样的内涵，成为分析民营企业经营自主权的内在结构与属性的逻辑起点。

（一）民营企业的界定

“民营企业”是一个颇具有中国特色的经济学概念，时常与“民营经济”、“非公经济”等混同使用。[1]回顾这一概念产生发展的历史，不难发现，“民营企业”事实上是我国在一个特定历史时期为特定的经济范畴所确定的概念，提出这个概念最初的用意是为了适应中国渐进式改革，建立市场经济体制的需要，避免直接提出私有制经济对全民所有制形式所带来的冲击，以期能得到政治上的支持以及民众的认可，因此在表达方式上采取模糊的做法。[2]这种谋略式的处理一度成为中国社会主义市场经济发展进程中的润滑剂，但也因其具有多重含义、边界模糊而引起广泛的质疑与探讨。

对于何谓“民营企业”，学界主要存在两种不同的视角，其一，从所有制范畴角度来界定民营企业。认为民营企业是非公有企业的总称，包括个体企业、私营企业、民间经营的股份制企业、外资企业等；[3]其二，从经营方式范畴角度来界定民营企业。认为民营企业是由民间人士、民间组织、民间机构等民间主体来经营的企业。[4]这两种对民营企业的界定在不同的历史阶段都有其合理性，但是第一种理解更符合“民营企业”的本质，也切合改革伊始创建这一概念的初衷。因为如果仅从经营方式或经营主体的角度去理解“民营企业”，不难发现这种逻辑存在一种危险，即私人所有的企业随时可以归国家或集体所有，私人财产权的保护处于高度不确定性状态，违背了我国社会主义市场经济的基本国策。[5]基于此，我们认为，民营企业虽然不是一个严格的法律概念，但可以从所有制范畴去理解，将其界定为“非公有制企业”的总称，易言之，民营企业即民有或者是非国有（non-state-own）的经济组织，而不仅仅是非国家经营（run）的经济组织，其实质在于私有，只是顾及用语习惯以及敏感规避，而继续沿用这一属于经济学的概念。[6]

（二）企业经营自主权的界定

与“民营企业”一样，“企业经营自主权”也具有鲜明的中国特色，是社会主义市场经济体制下所特有的一种称谓，又被称为“企业自主经营权”或“经营权”。在很长一段时间内，“企业经营自主权”在我国被视为国有企业所独有，被认为是一种财产权，是一种“商品经济和规模经济导致两权分离的他物权制度”，[7]而且这种他物权的行使不仅仅作用于“物”，也作用于广义的资产经营行为，因此，有学者认为现代意义上的企业经营自主权不是传统民法理论中的任何一种用益物权，而是一种适应现代经济发展和生活需要而产生的新型物权形式。[8]这种理解基于两权分离的理论将企业经营自主权视为企业针对资产所有者――国家的所有权而存在，然而，随着经济体制改革的进一步深入，国有企业享有之经营自主权的性质与内涵发生了重大变迁，同时，民营企业亦登堂入室成为社会主义市场经济的重要主体，并逐渐在事实层面与规范层面皆成为了企业经营自主权的享有主体，这就导致传统意义上的企业经营自主权逐渐嬗变，权利的内在结构与性质发生了重大变化。

二、企业经营自主权的嬗变

（一）享有主体的扩张

在某种意义上说，企业经营自主权是一个历史性的概念，经过30年的发展与变迁，其享有主体不断扩张，民营企业逐渐成为经营自主权的享有主体。客观地说，这一扩张既顺应了改革开放的进程也在一定程度上折射了我国市场化的不断发展与完善。

总体而言，企业经营自主权的享有主体不断扩张，历经了三个阶段：

1．改革初始阶段。斯时，企业经营自主权为国有企业所专享，以解决国家与国有企业之间的财产关系和法律关系，并通过对国有企业经营自主权的确认与保障来实现两权分离构建现代企业制度，推动经济体制改革的深入进行。据统计，自1978年以来，国务院先后发布13个文件作了97条规定，使国有企业逐步享有经营自主权，并在上个世纪90年代达到高潮。[9]如1979年7月13日，国务院下发《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》等5个关于企业经营管理体制改革的文件，确认国有企业享有经营自主权。尤为重要的是，1982年《宪法》第16条第1款规定：“国营企业……有经营管理的自主权。”第17条第1款规定：“集体经济组织……有独立进行经济活动的自主权。”首次在宪法层面宣示国有企业与集体经济组织在一定条件下享有经营自主权。其后，在1986年《民法通则》第82条规定：“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。”以及1988年的《全民所有制工业企业法》第2条规定“企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利”。这些规范为国有企业之经营自主权提供保障。

2．改革开放中期阶段。随着改革开放的进一步深入，除了国有企业与集体经济组织外，外商投资企业与中外合资经营企业也成为经营自主权的享有主体。我国在引进外资的承诺条件中，除提供税收等各项优惠外，往往还以不侵犯外商投资企业的经营自主权为条件。1982年《宪法》第18条第2款规定：“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业……的合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”毋庸置疑，这其中的“合法权利和利益”显然包括了企业经营自主权。而针对现实中大量出现各级政府干预甚至侵害合营企业经营自主权的情形，1983年国务院批转《国家经委、对外经济贸易部关于进一步办好中外合资经营企业的报告》中即指出“不少企业因缺乏经营自主权和受到外部条件限制，生产经营不够正常”，并要求“明确规定合营企业的经营自主权”，且这种权利“受法律保护，有关部门要给以支持和帮助，而不能任意干涉和限制”。同时，在这一时期，民营企业崭露头角并成为社会主义经济的必要补充，到1996年底，全国登记的个体工商户为2703万户，较之1986年底的1211.1万户翻了一番，私营企业数达到81.9万户，这一数据从侧面证明了民营企业在事实层面享有经营自主权。

3．21世纪初期至今。企业经营自主权的享有主体进一步扩大，包括了国有企业、集体经济组织、民营企业、外商投资企业、外国企业在内的一切民事主体。这一嬗变在规范层面的标志是2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第18条之规定：“股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。”依据此规定，针对公权力机关侵害经营自主权的行为，无论民营还是国有，只要其是股份制企业，即可以主张获得司法救济。显然，这一规定突破了既有规则，对《行政诉讼法》进行了扩张性解释，扩大了原告资格，民营企业首次在公法层面被明确为经营自主权的享有主体。其后，2004年的《行政许可法》中虽然没有明确提到“经营自主权”，但其第63条规定“行政机关实施监督检查，不得妨碍被许可人正常的生产经营活动……”其第13条明文列举了可不设置行政许可的事项“公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的……”这都充分体现了对被许可人包括公民、法人或其他组织经营自主权的尊重。至此，企业经营自主权的享有主体随着社会主义市场经济的不断深化而扩张，突破了所有制的范畴，从单一的国有企业到只要是合法的市场主体即可，覆盖了各种类型的企业与经济组织，这其中既包括国有企业也包括民营企业。

（二）内涵的变迁

企业经营自主权从最初由国有企业与集体经济组织所专享，扩张为各种类型企业所享有的一种权利，其内容也发生了很大的变化。1992年国务院出台的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》中列举了国有企业享有14项经营自主权。[10]2008年《企业国有资产法》第16条规定：“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。”从中可以发现，国家开始从前台退居于出资人的身份，履行出资人的职责，国有企业的自主经营权与民营企业经营自主权的内涵逐渐重合与同构，都是指企业在法律许可的范围内从事经营活动的权利。它具体包括两方面的含义，一是权利的主体必须是具有市场主体资格的企业；二是企业在法律规定的范围内以营利为目的从事各种经营活动，包括自主决定经营组织形式，自主选择业态，根据自己的主观条件和内外环境进行市场定位，自主选择交易对象与方式，自主决定经营时间、地点与方式等。

鸟瞰我国改革开放30年的历史画卷，不难发现，企业经营自主权由最初为国有企业所专享的财产权利嬗变为只要是具有市场主体资格的企业即可享有的从事各种经营活动的权利。民营企业作为市场经济的主体，当然享有经营自主权，余下的问题则是这种权利针对谁而拥有，是一种什么性质的权利。

三、作为宪法权利的民营企业经营自主权

如前所述，国有企业与集体经济组织享有的经营自主权既是一项民事权利亦是为宪法所明确确认的宪法权利，前者针对私人而拥有，后者则对抗国家公权力的侵害。然而，民营企业所代表的私营经济长期处于社会主义公有制经济的补充地位，这就使得民营企业无法获得与国有企业的平等地位，即便1999年《宪法》修正案第16条确立了私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分，现行宪法也仍然没有明确规定民营企业享有经营自主权。由此而产生的疑问是，