潘庸鲁：虚假出资、抽逃出资罪与虚报注册资本罪混淆之厘清

【摘要】虚假出资、抽逃出资罪与虚报注册资本罪之间由于在行为的手段和内容上往往存在交叉或重复，因而造成三罪区分的难度。抽逃出资罪与虚假出资罪区分关键在于抽逃行为发生公司成立之后且抽逃出资的前提是行为人曾真实合法的出资；虚假出资罪与虚报注册资本罪区分关键则在于前者是整体性实施虚报以欺骗公司登记管理机关，而后者是个体行为以欺骗公司其他发起人或股东；且两罪之间由于行为要件存在部分交叉关系，因而是一种法条竞合而非想象竞合。

【关键词】虚假出资；抽逃出资；虚报注册资本；竞合

诚实信用是现代市场经济活动的基本要求和获取利益最大化的首要前提（欺诈行为会造成市场交易成本增加），而虚假出资、抽逃出资罪与虚报注册资本罪都是一种典型的背信犯罪，林山田教授指出“经济犯罪乃指意图谋取不法利益，滥用经济秩序赖以为存的诚实信用原则，违反所有直接与间接规范经济活动之有关法令，而足以危害正常之经济活动，干扰经济生活秩序，甚至于破坏经济结构的财产或图利犯罪。”{1}实践表明，对损害市场经济信用根基的背信犯罪不能单纯地依靠民事手段来进行赔偿或者行政手段处罚，在利益诱导或刺激下这两种手段往往很难遏制这种膨胀的贪欲，刑法之所以设立该罪就是因为这些不具备公司成立条件的公司在市场经济活动中往往实施买空卖空、大肆商业欺诈活动，进而引起恶性连锁反应与市场秩序混乱和交易不公，因而我们必须对这种虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资行为给予刑事上的严厉打击以维护市场经济所需的秩序和公正。但在审判实践中虚假出资、抽逃出资罪与虚报注册资本罪往往容易发生混淆，导致对被告人的定罪量刑不准和不公，这是作为一名法官必须谨慎对待的。

一、虚假出资罪与抽逃出资罪之区分

出资是公司发起人、股东最基本、最重要的义务，也是其取得股权的事实和法律依据。义务与权利是相对应的，发起人和股东享有股权的前提是履行了出资义务，否则将会受到相应惩罚。虚假出资是指公司发起人、股东违反公司法规定，未交付应当交付的出资额（含货币、实物）或者未办理出资额中的财产权转移手续的行为。{2}虚假出资的关键在于假冒已缴足所应认缴的资本而并非认缴资本未缴足，即无代价或无对等价而取得股份，是一种不真实的转移行为或明显的欺诈行为。这种虚假出资的具体表现形式主要有未交付货币或实物、未转移财产权或者对财产权高估作价。以货币缴纳出资的发起人或股东未将足额货币按期存入公司在银行开设的账户或提供伪造、变造的金融票证，以实物等非货币形式出资的发起人或股东未转移财产权或者提交产权转移的虚假文件、对财产权高估作价或者将已作债务担保或没有支配权的实物作为自己的出资等。这种虚假出资具体可分为完全不履行、未完全履行和不适当履行等情形。抽逃出资是指公司的发起人或股东在公司成立后，违反公司法的规定又从公司注册资本中抽回自己出资额的全部或部分的行为。{2}抽逃出资的表现形式为行为人将已存入银行的出资款取走、将股款支走、将已支付的实物取回或者将已转入到公司名下的财产权又转移出去；行为人以银行贷款或向其他企业拆借来的资金当作自己的出资，待公司成立后又归还他人；行为人采取隐瞒、藏匿的方法把公司财产转移到自己或亲友等转移人能够控制的领域，使公司失去对于该项财产或资金的控制，同时行为人继续持有公司股份；或者公司在没有盈利或者不符合法定分配利润的情况下强行以分配利润的名义抽走公司部分或全部出资。{3}深究之，抽逃出资的前提是公司发起人或股东已经实际出资，否则没有出资或虚假出资的人根本无“资”可“抽”，如未实际出资的情况下抽资将构成职务侵占罪。这里的“实际出资”必须是一种合法与合理的出资，如果行为人用非法的资金来当作出资，待公司成立之后再抽逃的，并不是一种抽逃出资行为，而应是虚假出资行为，因为从出资的源头就注定了出资的非法性，例如行为人挪用单位100万资金作为自己私人公司的注册资本，待公司成立后又抽回，构成虚假出资罪而并非抽逃出资罪。

既然抽逃出资是在公司成立之后，那么这里需明确公司法上公司成立和公司设立的区别，公司设立是指创办公司过程中一系列法律行为的总称。它有两个特征：一是设立作为一个期间存续，在这个时间过程中设立人必然会与其他相关主体产生一系列的法律关系，这就包括设立人之间、设立人与会计师事务所、设立人与第三人等。二是设立活动主要包括订立出资协议、缴纳出资、制定公司章程、组建公司机构、办理公司登记等一系列的法律行为。{4}公司设立是公司成立的前提和准备阶段，而公司成立则是公司设立成功后的法律事实状态。公司成立是指公司根据公司法等相关法律规定实施设立行为以及完成申请设立登记的程序，经主管机关核准登记，发营业执照，取得法人资格的一种状态。{5}公司设立与公司成立之间的区别：一是时间不同：前者必然于后者之前实施；二是性质不同：前者是一种事实状态，后者是一种合法状态即公司设立是一种兼具民事和行政双重性质的法律行为；三是法律主体和法律关系不同：设立人之间的合伙合同关系和设立人与第三人之间的关系，后者为公司股东间的关系、公司法人与股东间的关系以及公司和第三人之间的关系。另外，还需注意区分抽逃出资与公司发起人或股东向公司的合法借款行为、出资人合法转让股权行为、出资人依法撤回出资行为、以及公司的合法减资行为。因而从上述虚假出资和抽逃出资的定义和特征中可以总结出虚假出资罪与抽逃出资罪的四点区别：第一，时间节点不同：前者一般发生在申请公司登记前或登记后约定的股份缴纳期间内（一般是两年），发生在公司成立之前；后者必然发生在公司成立之后。第二，表现形式不同：前者是没有出资或者没有按约定全额出资；后者是按照约定已经出资，但在公司成立后又将出资额全部或部分转移出去。第三，侵害法益不同：前者侵犯的法益是公司登记制度和其他股东的合法权益；后者侵犯的是其他股东权益和公司未来债权人的合法债权。第四，动机和目的不同：虚假出资行为人的目的是通过虚假出资骗取公司股份，动机往往是以最小出资额达到公司登记注册资本的最低要求；抽逃出资行为人的目的是将出资抽回挪作它用而并非拥有公司生产经营，动机往往是为了逃避债务或者诈骗。

这里有一个重要问题需厘清，即公司发起人或股东在公司注册登记时用贷款或者借款来作为货币出资额是构成虚假出资罪还是抽逃出资罪？持肯定说观点学者认为，虽然公司法未作明确规定，从公司注册资本规定最低限额和时间的立场来看是为了公司债务提供担保，股东若以贷款或借款用作出资额，将会使公司债权人的合法权益维护处于虚置状态，这有违公司资本的应有之义。但持否定说观点的学者则认为，公司法并没有明确规定股东现金出资不能来自于贷款或借款，股东的贷款或借款虽然属于个人贷款或借款，但货币属于种类物而非特定物，股东对贷款或借款具有所有权，只要出资形式符合公司法并已经真实转移，就可以作为注册资本的组成部分，并不影响着部分出资成为公司债务担保。因而，以合营一方名义借贷现金而后投入公司的，并不构成虚假出资罪。{6}对于上述两种观点笔者倾向于第二种观点，的确，基于货币的种类属性，无论是借款还是贷款都不能否定公司发起人或股东对资金占有或所有的真实性与合法性，这也包括资金在公司登记后被立刻转移也不能否认，即不能认为是一种虚假出资行为，只能认定为抽逃出资行为。例如，从银行贷款100万元，在公司成立后抽出50万元先偿还贷款的行为不能认定为虚假出资，而是属于抽逃资金，应以抽逃出资罪论处。

二、虚报注册资本罪与虚假出资罪之区分

虚报注册资本是指申请公司登记使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或有其他严重情节的行为。{2}345这里需要把握行为人的主观心态即行为人明知实缴的出资额或实收的股本总额低于公司法所要求的注册资本额，仍然采取隐瞒事实或虚构事实的方式以骗取公司登记主管部门的形式性审核，进而取得公司登记的主观心理状态。虚假出资是指公司发起人、股东违反公司法规定，未交付应当交付的出资额（含货币、实物）或者未办理出资额中的财产权转移手续的行为。虚假出资的关键在于假冒已缴足所应认缴的资本而并非认缴资本未缴足，即无代价或无对等价而取得股份，是一种不真实的转移行为或明显的欺诈行为。这种虚假的表现形式主要体现于未交付货币或实物、未转移财产权或者对财产权高估作价。

虚报注册资本罪与虚假出资罪主要有六点不同：第一，犯罪主体不同：前者是申请公司登记的自然人和单位，主要表现为申请设立公司登记的代表或者共同委托的代理人，实施的是代表公司的整体行为；后者是公司发起人、股东，实施的是个体行为。但二者有时存在交叉情形，尤其在设立“空壳公司”上表现的尤其明显。第二，侵犯法益不同：前者实质侵害的是未来债权人的合法利益以及公司登记制度；后者侵害的是公司、其他股东和未来债权人的利益以及公司出资制度。第三，客观行为不同：前者表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门而取得公司登记许可；后者则表现为未交付货币、实物或者未转移财产权而取得公司股份权利。第四，行为发生时间不同：虚假出资行为一般发生在公司成立之前，但不排除公司成立后的存续期间，即通过发行新股或者增加新股东、原股东增加出资额以增加公司资本额过程中也可能存在虚假出资行为；但虚报注册资本是发生在公司成立之前，一旦公司注册成功，就不具备虚报注册资本的可能。{7}第五，行为关系不同：前者发生于申请登记公司人与工商管理机关之间，是一种对外行为，欺骗的是公司登记管理机关；后者发生于公司发起人、股东个人与公司之间，是一种对内行为，欺骗的是其他发起人和股东。第六，侧重点不同：前者侧重于公司发起人或股东整体，公司虚报注册资本全体股东或发起人是知情的；后者侧重于公司发起人或者股东个体，一般情况下，个体虚假出资其他股东或发起人并不知情。例如，如果行为人虚假出资行为并未欺骗公司其他股东，而只是以虚假出资的方法实现虚报注册资本骗取公司登记的，其行为应以虚报注册资本罪定罪；如果行为人欺骗公司其他股东虚假出资，其他股东在不明真相的情况下申请公司登记并取得公司登记，尽管公司出资中有虚假成份，但因申请人不明知而不成立虚报注册资本罪，只应认定为虚假出资罪一罪。

三、虚报注册资本罪与虚假出资罪之间法条竞合还是想象竞合之辨析

实际上虚报注册资本罪与虚假出资罪并非能够截然分开，二罪都存在虚假出资问题、都有可能侵犯债权人的合法利益；另外，如果申请公司登记的人与虚假出资的股东系同一单位或个人则两罪的主体相同。基于此，对虚报注册资本罪与虚假出资罪之间的竞合是法条竞合还是想象竞合存在争议，由于这两种竞合各自所体现的处罚特性不同（想象竞合犯是择一重罪处罚，而法条竞合并非如此），因而必须厘清虚报注册资本罪和虚假出资罪的竞合关系。法条竞合是指行为人实施一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。{8}陈兴良教授指出：“法条竞合的法律本质是法条所规定的犯罪构成要件的竞合。每个犯罪都有独立的犯罪构成，但每个犯罪的构成又不是互相完全无关的，在许多情况下存在从属或者交叉的关系。”{9}之所以出现这种情形主要在于犯罪行为表现的复杂性和叠加性，从而导致刑事立法的错综复杂。从外面上看似乎符合数个犯罪构成要件―即虽有想象竞合式的外观―但在规定的性质上则符合了一方面的构成要件就要排斥另一方面。{10}德国学者克鲁格式认为，