袁田：反思折中资本制――以公司资本制度的路径选择为视角

【摘要】学界通说认为，折中资本制与法定资本制、授权资本制共同构成了公司资本形成制度的三种模式，然而作为一种学说，折中资本制的制度内涵和合理性尚存在可质疑和再讨论的空间。基于对折中资本制的本质研析，对比欧盟与美国公司资本制度建构的不同路径，并从制度移植的角度考察日本及我国台湾地区立法例的晚近发展，探讨资本制度的模式选择问题，从而审视我国现行资本制度的立法规制，以对我国资本制度改革提出建构意见。

【关键词】折中资本制；法定资本制；授权资本制；最低资本金

资本（capital）一词本身含义丰富，在公司法语境下是指因股份认购人出资，而使公司获得的财产价值（value of assets）：出资人换得了股份或份额（shares）；公司获取了资本（capital）[1]因此，公司资本的形成过程就是投资者个人财产转化为公司财产的过程；公司资本形成制度就是对这一过程的规制，就资本形成的方式而言包括了对资本发行和缴付方式的规制。

各国公司法根据其各自的立法宗旨、经济环境和法治传统设计了不同的规则，学界进行类型化的归纳，主要有法定资本制、授权资本制和折中资本制[2]三种类型。虽然这三种资本制均是“典型的大陆法系概念化与类型化的学理产物”，[3]相比较而言，笔者认为，学界对折中资本制的界定和理解差异最大，尽管对此制度通说持赞成态度，但折中资本制是否存在独立的制度价值，对我国未来资本制度改革是否具有借鉴意义，笔者认为尚存在可探讨的空间。

一、折中资本制合理性质疑

由于折中资本制在法定资本制和授权资本制基础上演变而生，对该学说的理解离不开分析其与法定资本制和授权资本制的关系。[4]大陆法系的法定资本制也称确定资本制，是指公司设立之际，必须在公司章程中对公司资本总额作出明确规定，资本总额一旦记载于章程，即应一次认足并募足，否则公司不能成立。但股份认足后，股款可分期缴纳。如要增加资本，必须经股东大会作出决议，变更公司章程的资本数额，并办理相应的变更登记手续。英美法系的授权资本制是指公司设立时，资本总额虽亦应记载于公司章程，但并不要求发起人全部发行，只认购并缴付一部分，公司即可成立；其余的股份，授权董事会根据需要随时发行募集，不需要变更章程也不须股东会决议。

上述两种资本制的显著区别在于：资本发行的时点和次数。法定资本制要求章程确定的资本总额必须认足或募足，且只能一次发行完毕，否则公司不能成立；而在授权资本制下，章程确定的资本总额不必认足，可以数次发行，设立时仅发行一部分公司即可成立，其后的发行权限在董事会。在笔者看来，两种资本制是非此即彼的关系，那么折中资本制如何获得其“折中”的空间，试从学说内涵、立法例体现、独立性价值角度考察。

（一）折中资本制的学说界定

由于对折中资本制与法定资本制及授权资本制的关系理解不一致，以及对折中资本制自身类型化归纳不统一，学界对折中资本制的界定存在差异。

一种观点是对折中资本制不作明确定义，亦未将折中资本制类型化，只是采用整体评价的方式，指出“折衷资本制是介于法定资本制与授权资本制之间的一种公司资本制度”，并辅之相关立法例列举说明。[5]这种观点由于没有明确其定义无法提取其内涵。另一种观点将折中资本制类型化，进一步区分为许可资本制和折中授权资本制：许可资本制[6]包括两个阶段，公司设立时仍遵循法定资本制，公司成立后的增资行为适用授权模式放宽限制，但其核心仍然是法定资本制；而折中授权资本制[7]的基础源于授权资本制，只是对首次发行的数量比例以及发行期限有所限制。笔者认为，这种类型化本身就否定了折中资本制存在的空间，既然许可资本制的核心仍是法定资本制；而折中授权资本制的基础是授权资本制（如下图所示），那么折中资本制是否有其独立的内涵？

首先，许可资本制仍然是法定资本制，其“授权”的因素并未突破法定资本制的制度设计。如前所述，法定资本制与授权资本制的区分就在于章程确定的资本总额在公司设立时是否必须一次发行并认足，其直接影响公司是否成立，显然许可资本制符合法定资本制要求。进一步的分析是，许可资本制下，公司成立后增资时董事会得到的“授权”与授权资本制中的“授权”来源不同：前者来源于“章程”，与法定资本制中增资需要股东大会决议只是繁简程度不同，没有本质区别，董事会仍然没有自行决定增资的权力；而授权资本制中董事会的“授权”来源是法定的，并非来自于章程抑或股东会的特别授权。[8]而对于超出授权资本以外的增资，即使在授权资本制下也仍需要通过股东会决议的形式变更章程。[9]

其次，折中授权资本制与授权资本制本质相同，区别仅在于法律对董事会授权程度上的限制，即对未发行股份决策期限和数量的限制，但对董事会的“授权”是肯定的。此种“法定”限制与法定资本制对董事会授权的“法定”排除有质的区别，折中授权资本制是授权资本制的下位概念。因此，笔者认为将两种不同质的制度简单相加不能构成折中资本制的独立内涵。

第三种观点将折中资本制进行一元化归纳，认为“折衷资本制即折衷式的授权资本制，[10]本质上仍是一种授权资本制。如前所述，这种观点虽然避免了不同质内容的叠加，但是仍没能体现与授权资本制“质”的不同。综上，学说对“折中”的理解各异，但共性是均没有提出折中资本制独立的学说内涵，其归纳的异质性[11]不足以与其他两种资本制并行。

（二）折中资本制的立法例探寻

折中资本制学说界定的不一致性主要产生于对援引立法例的理解不同，尤以列举德国、日本及我国台湾地区的立法例为典型。

《德国股份公司法》在第23条[12]“章程的确定”中规定了章程必须规定公司的“基本资本数额”；第29条[13]“公司的设立”中规定发起人已经全部认购所有的股票，公司即设立。而对于公司成立后的增资行为，该法第202条[14]规定，章程可以授权董事会在公司登记成立后5年内，发行不超过授权时公司资本半数的新股（被批准的资本），并须监事会同意，而且章程的这种授权本身要通过股东大会修改章程实现。部分学者将此种模式归纳为许可资本制，如上文所述，此种制度仍然是法定资本制，申言之：第一，董事会虽然获得了增资阶段发行股份的决定权，但其权力受到章程授权和监事会同意的双重限制，与授权资本制的“授权”相去甚远。第二，上述增资方式仅是“增加章程确定的基本资本”的四种途径之一，属于“核准资本”，[15]其外延无法代表德国股份公司增资方式的全貌，其内涵也没有脱离法定资本制的束缚。

较之于德国，日本和我国台湾地区的改革较为彻底。1950年日本商法修改时就在美国的影响下进行授权资本制的改革，根据日本《商法典》第166条的规定，章程仅须记载公司发行股份总数，设立时发行的总数不得少于发行股份总数的1/4。[16]日本学者称这种资本制度为“折衷的授权资本制”，[17]我国台湾地区仿照日本模式，于1966年“公司法”修正时，亦采取了相同的规定。[18]此种折中授权资本制的本质上文已分析，不赘述。需要关注的是，日本2005年公司法修改已经对股份公司中的非公开公司取消了发行股份的次数和比例限制，我国台湾地区2005年“公司法”修改也对股份公司采取相同的变革措施，[19]与英美法授权资本制趋于一致，由此，折中资本制是否还存在适应现实发展的生命力？又是否如学者提倡的“中间道路最安全”？[20]笔者认为，折中资本制的制度价值同样值得反思。

（三）折中资本制的价值考量

首先，从“折中”的文本含义角度考量。“折中”在现代汉语中的含义是“对几种不同意见进行调和”，其本身就是一种妥协。笔者认为用这样不确定性的概念来定义一种制度并不科学。而与之相关的“折中主义”是一个外来的哲学术语，指一种形而上学思想方法，把各种不同的思想、观点、理论无原则地、机械地拼凑在一起。[21]正如美国心理学家玛丽・亨利（Mary Henle）所指出的，“折中的方法只愿意接受对立理论中各自合理的一面，但却以忽视两种理论的差异为代价”。[22]可见，从文本含义的角度界定折中资本制无助于其制度内容的确定性和独立性。

其次，从折中资本制的制度功能角度考量。在资本形成制度的整体框架下，三大资本制（法定资本制、授权资本制、折中资本制）仅是对资本形成制度的一个侧面―资本形成方式或模式的规制。换言之，资本形成制度的规制是立体的，除形成方式外，还包括最低资本金、股票发行的形式（如面额股与非面额股）、股票发行的种类、发起人及股东出资的方式（现金出资或实物出资）以及由此可能产生的发起人及股东的出资责任。从这个角度追问，折中资本制是一个完备的并承载特定功能的制度，还是一种操作规则？不同的定位会影响其存在的价值和生命力。笔者认为，折中资本制只是资本形成方式的规则选择，难以作为一种相对稳定的制度理解。

再次，从折中资本制的立法宗旨角度考量。就三大资本制所体现的资本形成方式而言，法律规制的是股东会与董事会在资本发行和缴付方面的权力分配，是公司治理中的决策权问题。德国的许可资本制虽然使“发行股份的决定权从股东大会转移到董事会”，但这样的授权是受到严格限制的。“授权必须在章程中有规定或者以最少3/4的资本多数通过事后的章程修改来进行”。[23]可见，股东权利的保护仍被置于首位，这也与德国集中的股权结构形成的股东会中心主义相一致。股东会权力向董事会的让渡是谨慎的、有限的。而日本及我国台湾地区实行的折中授权资本制，即授权资本制的“改良品种”，[24]以美国分散的股权结构所形成的管理层中心主义为参照视角，是对董事会权限的法定限制，但这种限制是以肯认董事会的商业判断规则为前提的，董事会的决策权被优先保护，日本及我国台湾地区2005年公司法改革对上述限制的排除也更好地印证了这一宗旨。相形之下，将不同股权结构产生的两种资本制“折中”对待，难以明确折中资本制的立法宗旨及立场。

正如卡多佐法官指出的，“法律上运用比喻当慎之又慎，本为解放思想，唯恐反被其累”。[25]借以类比，折中资本制因“折中”含义模糊而不确定；因缺乏异质性而不独立；因终结于历史过渡时期而不持久。因此，笔者对折中资本制的合理性持否定态度。但质疑是手段而非目的，如果说在资本的形成方式上，“折中”并非优选，那么在更为宏观层面的资本制度路径选择上，是否存在妥适的“折中”道路？下文以比较法为视角对这一问题继续追问。

二、公司资本制度当代发展的两种路径

（一）透视法定资本（Legal Capital）：欧盟[26]与美国不一致的对话平台

1．含义理解的不同

对于法定资本（Legal Capital），同样的语词在欧盟及美国的语境下有不同的诠释，也就产生了不同的规制。欧盟第二号公司法指令规定的法定资本制度（ Legal Capital Doctrine），是对公众公司资本的一整套法定限制规则。具体内容包括对最低资本金、出资、分配、增资、减资环节的限制，[27]其立法宗旨是为公众公司股东和债权人提供最低的保障措施，而实现成员国在资本形成及维持方面的国际合作。[28]虽然其后在2003年欧盟委员会提出“欧盟公司法律现代化和公司治理完善行动计划”[29]并在2006年通过2006 /68 /EC指令修改，