董慧娟、周杰：对浏览器过滤视频广告功能构成不正当竞争的质疑

【摘要】近期，视频网站的商业模式受到一定冲击，具有广告拦截或快进功能的浏览器引发了若干纠纷。浏览器对视频广告的拦截、快进等行为应当如何定性，在我国现有法律框架内有一定的现实困难。在分析判断相关行为的性质时，理应重点从是否构成对视频网站的侵权行为、不正当竞争、用户体验和需求、技术中立等几个方面进行考虑，特别要重视用户利益的维护。视频网站的商业模式本身并不当然受法律保护。因此，既不构成侵权也不构成不正当竞争。

【关键字】商业模式；竞争；用户利益

一、我国浏览器广告拦截、快进行为引发的纠纷

在现今网络视频等媒体运营商的推动下，网络视频等媒体内容和产业蓬勃发展，消费者也多由传统媒体收视转向了更富有生机与活力的网络媒体。网络视频和媒体成为炙手可热、竞相争夺的热门领域，商业利益十分可观。在视频网络运营商追逐商业利益、争夺海量用户群的过程中，视频网站运营商在自创的商业模式经营中遭遇到了挫折和摩擦，包括因部分软件开发商开发的具有广告屏蔽、拦截或快进功能的浏览器所导致的纠纷，我国近期就发生了两起类似纠纷，引起社会各界的广泛关注。

（一）优酷视频诉金山“猎豹”浏览器案

2013年12月20日，北京市海淀区人民法院就“优酷视频诉金山猎豹浏览器不正当竞争”一案作出一审判决，优酷胜诉，金山猎豹浏览器的权利方北京金山网络科技有限公司[12]应当向优酷赔偿损失30万人民币。法院认为，猎豹浏览器“非法”拦截视频网站广告的行为侵犯了优酷的合法权益，已构成不正当竞争，金山应承担优酷的经济损失、合理费用和全部诉讼费用，并在金山猎豹浏览器首页对优酷进行公开致歉，消除影响[13]。

在该案中，优酷主张，金山旗下猎豹浏览器通过技术手段恶意拦截视频网站的贴片广告，侵害了视频网站及其广告客户的正当权益，对优酷视频造成了极为恶劣的影响和巨大的经济损失。而金山认为，视频网站过多、过长的广告不断遭到用户诟病，猎豹浏览器过滤优酷体验不佳的过多、过长的视频广告，是符合用户需求的举措；这种为了优化用户体验而触及优酷视频商业模式的做法，目前在法律定性上存在一定的现实困难[1]。金山还表示，任何商业模式都是市场的选择，而非企业强加给用户的存在。当然，在一审判决作出后，金山也发表声明，称“对话好过对抗”，并表示，希望与优酷展开对话与合作，在优酷的商业价值和用户体验中找到平衡点。

同时，具有戏剧性的一幕是，另一相关案件――金山猎豹浏览器诉优酷网不正当竞争一案[14]也于2013年12月27日由北京市海淀区人民法院作出一审判决：金山猎豹浏览器胜诉。法院认为，优酷网歧视性对待猎豹浏览器的行为，主观故意明显，违背了公认的商业道德，构成不正当竞争。因此，优酷被判决应承担猎豹浏览器的经济损失、合理费用和全部的诉讼费用20万元。伴随着原被告角色调换后的这一案件判决结果的产生，猎豹浏览器与优酷网的“屏蔽”大战宣告结束，目前猎豹浏览器访问优酷的各项功能均已恢复正常。

2014年9月12日，优酷视频诉猎豹浏览器不正当竞争案的二审判决作出，北京市第一中级人民法院驳回上诉，维持原判。该二审法院认为，金山构成不正当竞争；还认为，优酷的视频广告并非恶意广告，其商业模式可受法律保护。

（二）“傲游”浏览器引发的纠纷

2014年2月20日，“傲游”浏览器正式上线新版本“马上看”浏览器，主打功能是广告快进功能。用户在使用该版本的浏览器观看视频时，可通过点击快进按钮实现广告快进的效果。但随后，各主要视频网站开始采取技术措施对“傲游”进行回击[2]。随后，用户发现该新版浏览器的“马上看”功能对部分视频网站失效。比如，在使用其观看搜狐视频、优酷视频、PPS、乐视等网站的视频时，若不使用广告快进功能时可以正常观看，但在点击“快进”后，PPS、乐视、优酷等网站均不能正常播放，提示“不支持该浏览器”。

针对“马上看”浏览器，国内各主要视频网站纷纷表达不满：乐视网方面公开表示，这是明显的不正当竞争行为，恶意破坏了行业的良性发展和商业模式；优酷视频方面表示，对“傲游”拦截视频广告的行为，公司将采取一些技术反制措施，并保留提起法律诉讼的权利；搜狐视频方面也表示反对“傲游”的做法，称其违反了视频网站的游戏规则，是典型的不正当竞争行为。面对视频网站的上述反应，“傲游”方面却表示，根据工信部20号令和其他相关法律，任何针对“傲游”用户的拦截行为，都是违法行为，必要时“傲游”不排除通过法律手段维护自身合法权益。“傲游”CEO陈明杰称，“傲游”快进功能是一个通用的中立技术功能，并不针对任何网站进行技术开发，也并非专门针对视频网站的贴片广告而开发。用户有权操作其电脑并控制其浏览器中展示的内容。任何人都没有权利强迫用户接受其强加的任何信息和服务，否则将严重侵犯用户的公平交易权和选择权。

二、浏览器拦截、快进广告行为定性上的分歧

从上述两个纠纷来看，所涉及的浏览器均具有拦截或快进视频网站的广告等类似功能，从而引发了各主要视频网站的不满。作为相关浏览器的开发商，其开发行为是否构成对视频网站的不正当竞争或侵权行为呢？

我国现行法律对该问题的规定和态度似乎比较模糊，理论界与实务界的看法也存在一定的分歧[15][3]。从优酷视频诉金山猎豹浏览器一案来看，法院认定金山的行为构成不正当竞争，主要是从以优酷为代表的视频网站运营商的商业利益角度出发的。但是针对该案，也有部分学者表达了不同于审判法院的看法。

笔者认为，在解决相关纠纷、进行定性分析时，我们应当具体问题具体分析，且决不能单纯地从维护视频网络运营商的既有利益及维护其商业模式的角度来考虑或判定，而必须充分考虑维护互联网市场的竞争秩序、尤其是维护广大网络用户的利益和需求、提升用户体验等方面，同时兼顾技术中立原则，作出判定。

三、浏览器拦截、快进广告行为是否构成对视频网站的侵权

在判定是否构成侵权行为时，需要分析的首要问题在于，视频网站享有什么权利，什么权利受到了侵害；其中当然也包括一个问题――视频网站对其“免费视频+广告”的商业模式本身是否享有权利。

（一）商业模式本身是否受法律保护

视频网站的“免费视频+广告”的商业模式本质上是一种商业营利的思路，属于思想范畴的内容[16]。根据版权法传统的“思想与表达二分”原则，商业模式并不具备当然获得法律保护的资格或条件。一旦某种商业模式获得法律保护，那么，当其他经营者的竞争行为触及或冲击该商业模式时，就有涉嫌侵权的风险。如此一来，不仅破坏市场竞争规则，也不利于商业模式创新。所以，法律不应随意介入、阻碍或限制商业活动，除非出现了违反法律、商业道德或者损害公共利益的商业模式。因此，商业模式本身并不受法律保护。视频网站对其商业模式也不享有任何法定权利。

（二）是否涉嫌对视频网站相关软件的修改

从浏览器对视频网站的贴片广告等广告予以拦截或快进的实现途径和作用机制看，主要是通过改变浏览器与视频网站软件之间的调用条件、通过浏览器改变一定的数据参数信息，从而实现改变视频网站软件贴片广告的功能的。而在我国业已出现的浏览器拦截、快进广告的例子中，浏览器的运行过程均没有改变视频网站的软件本身，而仅仅改变了视频播放的环境。

可见，一般情况下，浏览器的相关行为并不涉及对软件（程序）的直接修改，仅仅是改变软件之间的调用与被调用的约定条件，在软件运行中来拦截、修改、增加或屏蔽本地客户端和远程服务器之间的数据交换信息，从而达到改变软件功能的目的。按照我国现行的《著作权法》和《计算机软件保护条例》等法律法规的规定，此种运行方式尽管本质上也改变了软件的功能，但并未修改软件的程序，故应认定为没有侵犯相关软件权利人的权利[4]。

因此一般而言，浏览器拦截、快进广告的行为并不构成对视频网站相关软件权利的侵犯。

（三）是否符合技术中立原则

美国最高法院在索尼案（Universal v. Sony）中引入的技术中立原则被公认为是技术和用户的胜利[5]。该案判决认为，若相关设备“广泛应用于合法的、不被反对的目的”，则对此后的侵权行为不应承担责任。此即所谓的“实质性非侵权用途”标准，又称“索尼”原则。该原则的基本含义是，技术本身是中立的，无善恶之分；一项技术被用于合法或非法用途，并非技术提供者能够预料或控制的，而是取决于技术的实际应用者；因此，不能也不宜因新技术的出现而令技术提供者承担责任。

实际上，猎豹和傲游浏览器拦截、快进视频网站贴片广告的技术应被视为中立的技术。猎豹和傲游浏览器的运营商并未主动将该技术用于非法用途，而是将是否使用拦截或快进功能的选择权交给了广大网络用户。基于技术中立原则，猎豹和傲游浏览器拦截、快进视频网站贴片广告的行为并不构成侵权。况且，网络用户使用此中立技术以提高自身的观看体验当然无可厚非、并未侵犯谁的权益，浏览器的开发商或提供者在向用户提供浏览器软件或服务时也都是免费的。

技术的发展历史表明，技术的发展往往具有超前性。当一项技术诞生之时，我们完全没有必要急于对其作出评价或是非判断。尤其是当某项技术的发展前景尚不十分明朗时，更是不宜贸然禁止或限制，反而应当留有余地，循序渐进，为创新和发展留下一定的空间[6]。作为一项新技术，浏览器拦截、快进广告的功能，法律也无需急于阻碍其步伐，而应缓行一步，交由市场判断。

可见，商业模式本身并不受保护，“免费视频+广告”的经营模式被破坏并不意味着视频网站运营商的某项法定权益受到了侵害；由浏览器开发商免费提供给网络用户供其自由选择使用的广告拦截或快进功能，属于技术中立的范畴，该运行过程也并未改变相关软件或程序从而引发对软件权利的侵权嫌疑，归结起来，相关行为并不构成对视频网站的侵权行为。

四、浏览器拦截、快进广告行为是否构成不正当竞争

从竞争法的发展历史来看，竞争行为的“正当性”判断绝非易事，且随着时代、环境、习俗以及制度的变迁而越来越困难，因此有学者将其形象地比喻成外形千变万化的“海神”或“模糊而变幻不定的云彩”[7]。

（一）《反不正当竞争法》一般性规定的适用

我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的规定框架为：第2条是关于不正当竞争行为的一般规定，第5至15条对11种不正当竞争行为进行了列举，属于特别规定[17]。

在法律适用方面，仅当竞争行为不在第5至15条规定的11种行为方式的范围内时，才能适用第2条的一般规定[18]。对此，最高人民法院明确承认，虽然该条第2款可用于维护市场公平竞争，但也应注意严格把握适用条件，以避免不当干预阻碍市场自由竞争[19]。凡是《反不正当竞争法》已通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用一般规定予以规制。

可见，对于一般规定的适用，需同时具备三个条件：一是法律对某种竞争行为未作特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到实际损害；三是该竞争行为因确属违反诚实信用原则或公认的商业道德而具有不正当性或可责难性。