符颖：纵向垄断协议的诉讼资格及证明责任“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（中国）医疗器材有限公司案”评析

2012年5月宣判的“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（中国）医疗器材有限公司案”[1]是我国实施《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）以来，法院审理的首例纵向垄断协议民事诉讼案，作为创设性判决，法院在案件中阐明的法律思想，适用的基本逻辑思路备受关注。本案为纵向垄断的审判实践提供了宝贵经验，但判决中也存在一些值得商榷和有待回答的地方，如纵向垄断合同一方当事人是否享有诉权的问题，转售价格维持的法律性质及证明责任分配等问题。本文尝试通过对这一判决的评析，以个案研究，探讨回答以上问题，以期丰富和深化对垄断诉权、证明责任及证明标准的理论研究。

一、案件基本情况

（一）事实概要

北京锐邦涌和科贸有限公司是被告强生（上海）医疗器材有限公司和强生（中国）医疗器材有限公司在北京地区从事缝合器及缝线产品销售业务的经销商。2008年1月2日，两被告与原告签订经销合同，规定原告在两被告指定的相关区域销售爱惜康缝线部门的产品，期限自2008年1月1日至同年12月25日。合同附件七中对原告的经销区域以及经销指标做出明确的规定；合同附件五第2条还规定，原告不得以低于被告规定的产品价格进行销售。经销合同签订后，被告强生（上海）医疗器材有限公司分别于2008年1月1日、3月15日、6月30日向原告出具授权区域证明书，证明原告可以在包括人民医院在内的相关区域负责销售强生产品。

2008年7月1日，被告强生（上海）医疗器材有限公司致函原告，以原告于2008年3月在人民医院的竞标中，私自降低销售价格，获取非授权区域的缝线经销权为由，扣除原告保证金人民币2万元，并取消原告在北京阜外医院、北京整形医院的销售权。2008年8月15日，原告向被告强生（上海）医疗器材有限公司发出订单要求发货，但被告直至合同期满后，再也没有给原告发货。

原告认为被告以直接限制竞争为目的，在与原告签订的经销合同中以合同条款限定原告向第三人最低转售价格，被告还依据遵守指定价格水平的情况对原告采取警告、中止或者终止合同等间接方法，胁迫和威胁原告维持最低转售价格，同时，被告还采用“腾龙计划”进一步实施价格监督制度，达到更有效实施限定最低转售价格行为的目的。被告的上述行为构成了我国《反垄断法》第14条第（二）款所禁止的限定最低转售价格行为，被告实施垄断行为对原告造成了损害，依法应当承担民事赔偿责任。根据《反垄断法》第3条、第14条、第50条的规定，请求法院判令：被告赔偿原告经济损失人民币1439.93万元并承担本案全部诉讼费用。

（二）判决要旨

上海市第一中级人民法院判决：驳回原告北京锐邦涌和科贸有限公司全部诉讼请求。

法院认为根据《反垄断法》第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。根据该条规定，经营者承担实施垄断行为的民事责任，需要具备实施垄断行为、他人受损害、垄断行为与损害具有因果关系三个要件。综合全案证据来看，这三方面的事实均未能得到查明：

首先，法院认为本案中原、被告之间所签订的经销合同的确包含有限制原告向第三人转售最低价格的条款，但根据我国《反垄断法》的相关规定，对于此类条款是否属于垄断协议，还需要进一步考量其是否具有排除、限制竞争的效果。但本案中，原告提交的证据仅为被告强生（上海）医疗器材有限公司在互联网上对其缝线产品所作的简短介绍，并不能确切地反映出经销合同项下产品在相关市场所占份额，更不能说明相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况。相反，被告提交的证据表明还存在多家同类产品的供应商。因此，法院认定被告实施垄断行为的事实依据不足。

其次，对于在本案中原告所主张的损害，根据其向法院提交的损失明细表，法院认为这些所谓的损害，暂且不论其主张是否具有事实依据，在性质上而言，均是双方在购销合同纠纷中得以主张的损害，与价格限制条款本身并无直接关联。同时，根据本案证据，也不能认定被告系执行价格限制条款而提前中止并拒绝继续与原告签订销售合同。因此法院不能认定原告遭受了反垄断法意义上的损害。

法院继而认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之关于举证责任的分担规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

二、本案评释

（一）对纵向垄断协议诉讼资格的讨论

1．问题的提出

本案中两被告答辩时称，“原告不是本案适格的原告。原告在本案中指称的垄断行为是原、被告之间达成的垄断协议，这是原、被告共同达成的，履行也是二者共同履行的，如果原告认为这个协议是垄断协议，那么其本身也是垄断行为的直接参与者和实施者，没有原告的参与和实施，这个协议也无法履行。反垄断法保护的是市场公共秩序、消费者利益和社会公共利益，并不保护垄断行为参与者和实施者的利益”。[2]

从立法规定看，具有经济宪法地位的《反垄断法》并未对反垄断民事纠纷的诉讼资格问题进行规定，上海市第一中级人民法院受理了这一案件，但对起诉资格问题采取了回避态度，没有予以评述或反驳。在本案一审判决之后生效的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（2012年1月30日最高人民法院审判委员会第1539次会议讨论通过，2012年6月1日起施行）第1条规定，“本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件（以下简称垄断民事纠纷案件），是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件”。第1条虽然通过列举方式细化了反垄断民事诉讼主体，但并未明确垄断协议的当事人一方，即瑕疵原告是否享有诉权。

对于本文所讨论的案例而言，垄断协议的当事人一方是否享有提起垄断赔偿之诉的资格是本案的重要争点之一。对这一问题的回答，一般性意义或许在于，法院是否能够受理立案；在更深层次意义上，涉及反垄断法的价值追求和目标定位，这是反垄断立法和司法不容回避的最基本问题。

2．相关学说及司法实践

关于纵向垄断协议的当事人是否享有提起损害赔偿之讼的资格问题，在一百多年前美国的反垄断诉讼中就已出现，对于年轻的中国反垄断司法而言，美国和欧盟对于纵向垄断诉权理论的研究和实践非常值得我们思考和借鉴。

（1）诉权否定论

诉权否定论禁止垄断协议或垄断行为的参与者提起损害赔偿请求之诉。诉权否定论的基本依据是同等过错原则（in pari delicto doctrine）。同等过错原则起源于拉丁语，指参与违法行为的原告不能从违法行为中获得损害赔偿的原则。[3]同等过错原则作为衡平法上的一项重要原则，曾广泛运用于侵权法领域。当一个合同或协议违法或违反公共政策时，法院无权协助它生效，也无权协助因自身违法行为引起损害的一方当事人获得损害赔偿。[4]

英美法系法官将同等过错原则引入反垄断诉讼领域。在美国早期的判例中，如，第二巡回法院审理的Eastman Kodak Co. v. Blackmore[5]（1921年）和第七巡回法院审理的Tilden v.Quaker Qats Co. [6]（1924年）案，即依据这一基本原则驳回了原告的诉讼请求，禁止对不法行为负有过错或罪责的原告获得损害赔偿的救济。第二巡回法院在Eastman Kodak Co.一案中指出，所有共谋协议的参与者，不论他们扮演是大还是小的角色，他们参与共谋这一点是根本事实，因此任何一方都无权获得损害赔偿，任何人也不能就他未发起的但从中获利的垄断行为主张清白。

在Courage Ltd versus Bernard Crehan[7]一案之前的相当长时间中，英国法院适用过错原则，不允许（preclude）非法垄断协议当事人提起损害赔偿之诉。[8]因为双方当事人的协议是产生扭曲、限制竞争的原因，因此是垄断协议当事人并非受害者。根据英国判例法，违法垄断协议的一方当事人无权就此协议执行造成的损害提起赔偿之诉。如英国上诉法院在审理Gibbs Mew PLC vGemmell[9]（1998年）一案时，驳回Gibbs Mew PLC提出的双方协议违反反垄断法的上诉。判决理由中指出：1）罗马条约（1957）第85条致力于保护第三方竞争者，而不是垄断协议的当事方，因此垄断协议一方当事人无权请求损害赔偿；2）违反第85条的协议是非法的，协议当事人不能基于非法合同请求损害赔偿。

（2）有限诉权论

有限诉权论承认纵向垄断协议的一方当事人享有诉权，但要考量原告在纵向垄断协议中的过错程度以确定是否给予原告请求损害赔偿救济之诉的资格。有限诉权论突破了传统衡平法的基本思想，立足于反垄断法的公法性质，认为私人执行是反垄断公共执法的有益补充，虽然实施主体是私人，但从本质上具有公共利益性，并非单纯补偿受害方。[10]美国最高法院1968年审理Penna Life Mufflers Inc. v International Parts corp. [11]上诉案时首次鲜明地表明了这一思想。美国最高法院指出“获得三倍赔偿的原告可能跟被告一样要受到道德上的谴责，但法律应当鼓励他诉讼，这是基于更高的促进竞争的公共利益的要求。对当事人过于挑剔的道德价值评判，只会严重破坏私人诉讼作为反垄断执法防御物的作用”。但美国大法官在承认反垄断私人执行广泛的诉讼资格时，考虑到原告的确存在过错，法院并非绝对地赋予所有纵向垄断当事人绝对的诉权，而是有所保留地给予相对诉权。在Penna Life Mufflers Inc. v International Parts判决所附的大法官司法意见中，怀特大法官（Justice White）和马歇尔大法官（Justice Marshall）认为当原告就垄断协议负有实质平等的责任时不应当获得救济。而福塔斯大法官（Justice Fortas）则认为“平等过错”原则是有积极意义的，但在反托拉斯法中只适合扮演有限角色，因此原告就他积极参与或发起的协议条款下的损害不应当获得赔偿。[12]

Courage Ltd versus Bernard Crehan一案开启了欧盟竞争法关于诉讼资格和反垄断私人执行的新里程。英国上诉法院（英格兰和威尔士）[the Court of Appeal （England and Wales）（Civil Division）]在受理Courage Ltd versus Bernard Crehan一案时，也曾一度考虑下级法院在审判中提到的同等过错原则，但考虑到此时英国竞争法与欧共体条约第85条（现在第81条）的协调问题，在1999年中止了此案的审理，并就案件涉及的法律问题向欧盟法院申请法律解释的初步裁决。欧洲法院（ECJ）就适用欧共体条约第85条（现在第81条）做出初步裁决，裁决书中指出第85条（现在第81条）排除了成员国国内法的一项规则，即对限制和扭曲竞争负有责任的合同方禁止获得损害赔偿；然而，共同体法并不排除成员国国内法另一项规则，即对限制竞争负有显著责任的一方当事人无权向合同另一方要求赔偿。[13]初步裁决书借鉴了美国大法官的思想，注意到反垄断私人执法的公益特性，同时也从维护欧共体条约（the EC Treaty）有效实施的角度进行了分析。