周长征：国际金融危机背景下劳动合同法的实施

【摘要】国际金融危机发生后，一些地方司法机关以司法指导意见的形式，放松了劳动法的实施力度。我国当前经济发展所面临的最大问题是因为劳动者工资水平增长缓慢而造成的内需不足。因此，在国际金融危机的背景下，我国更应当积极贯彻实施包括《劳动合同法》在内的各项劳动立法。当前在劳动争议处理中的司法能动主义带有地方化的色彩，很容易造成劳动标准方面的“探底竞争”。

【关键字】国际金融危机；劳动合同法

2008年初开始实施的《劳动合同法》一直备受非议，有学者认为该法将会大幅度增加企业用工成本，也有学者批评该法的制度设计过于超前。在2008年下半年国际金融危机更是对《劳动合同法》的实施产生了重大冲击，有人哀叹《劳动合同法》“生不逢时”，更有很多企业提出要修改甚至暂停实施《劳动合同法》。[1]在这种舆论的压力下，2009年，一些地方司法机关相继出台有关劳动争议审判的司法指导意见，积极介入劳动关系调整，试图重新平衡劳资双方的权利义务。这些司法指导意见明显带有司法能动主义的特征，并由此带来了一些新的问题，包括如何评价《劳动合同法》在应对国际金融危机中的作用？在国际金融危机发生后，我国应当如何正确地实施《劳动合同法》以及其他劳动立法？能动司法或者司法能动主义究竟能够在何种程度上对协调劳动关系发挥作用？对这些问题需要从理论和实践两个方面进行深入的分析。

本文从马克思主义关于经济危机的实质是生产过剩这一论断入手，具体分析这次国际金融危机的根源及其对我国劳动关系的影响。然后，本文以苏、浙、沪两省一市高级人民法院的司法指导意见为例，分析地方司法机关对劳动争议法律适用问题所作出的最新调整措施，指出这些措施具有明显的司法能动主义的特征。在此基础上，本文对司法能动主义在劳动争议处理中的作用进行了分析，指出国际金融危机背景下我国更需要加强劳动法的贯彻实施，而当前的司法能动主义实质上放松了劳动法的实施力度，有可能诱发各地在劳动标准方面的“探底竞赛”。

一、国际金融危机的根源及其对中国劳动关系的影响

自从2008年9月美国雷曼兄弟银行宣告破产以来，这场肇始于美国的金融危机很快就席卷全球，不仅在美国就造成了数十家证券公司和商业银行倒闭，甚至连冰岛、乌克兰、巴基斯坦、阿根廷、希腊这样的主权国家都一度濒临破产。[2]这场危机已经成为自1929~1933年世界经济危机以来最严重的一场经济大衰退。2009年6月1日，美国汽车巨头通用公司宣布进入破产保护程序，标志着这场金融危机的影响已经从金融领域蔓延到实体经济。[3]虽然各国政府都推出了一系列经济刺激计划，但是直到目前，世界经济形势仍然不容乐观，甚至还有经济学家警告各国小心金融危机第二波的到来。

国际金融危机给我国劳动关系造成了严重的冲击。很多企业由于经营困难，出现了减产、停产甚至破产的现象。据中国社科院2009年的一项调查显示，有40%的中小企业已经在此次国际金融危机中倒闭，另外40%的中小企业目前正在生死线上徘徊，只有20%的企业没有受到此次国际金融危机的影响。[4]2009年一季度，全国法院受理的破产案件同比增长了28%。[5]在经济发达的长三角地区，2008年下半年江苏全省法院受理的企业破产案件达178件，比上半年高出25%.从企业类型上看，破产企业多为受能源、原材料价格和市场需求波动影响较大的劳动密集型、资源能耗密集型企业。[6]

为了尽快摆脱经营困境，企业往往会千方百计降低用工成本。按照对职工的影响程度不同，降低用工成本的方法主要包括降薪、放无薪假、调岗、裁员，等等。这些方法损害了劳动者的根本利益，很容易诱发劳动争议，从而使得我国劳动关系越来越紧张。2008年，中国各级劳动争议仲裁机构共处理劳动争议案件96. 4万件，是2007年的1. 8倍。[7]同一年，全国各级人民法院受理的劳动争议案件高达28.6万件，比2007年增长了93.93%.[8]2009年上半年，全国法院受理劳动争议案件近17万件，同比增长30%.珠三角和长三角地区由于经济开放程度较高，因此比中西部地区受国际金融危机影响更加明显。2009年上半年，广东、江苏、浙江三省法院受理的劳动争议案件数量在2009年第一季度的同比增幅分别达41.63%、50.32%和159. 61%。[9]2008年，浙江全省法院受理的劳动争议案件同比增长了127.21%，而2009年第一季度，浙江省因为企业陷入经营困境而引发的劳动争议案件，同比增长了92.78%。[10]

劳动争议案件的全面爆发，一方面反映了国际金融危机背景下企业劳动关系日趋紧张，另一方面也给各级劳动争议仲裁机构和法院带来了沉重的办案负担，案多人少的矛盾日益突出，很多地方劳动争议仲裁机构受理的劳动争议案件，开庭日期甚至排到了半年之后。[11]一些企业借口国际金融危机而肆意侵犯劳动者合法权益，而大多数劳动者对企业的不法行为却无可奈何，“维权难”问题日益突出。个别劳动者由于法制观念淡薄，加上法律程序时间过长，干脆就采取了私力救济的方式，酿成了一些血案。[12]这表明在国际金融危机背景下，依法妥善处理劳动争议，对于维护社会稳定至关重要。

二、国际金融危机背景下各地在《劳动合同法》实施过程中的司法能动主义趋势

在国际金融危机对我国的影响日益加深，劳动争议案件出现“井喷”现象的压力下，很多地方司法机关纷纷开始对劳动争议案件的裁判尺度进行调整。2009年年初以来，长三角地区的苏、沪、浙三省市高级人民法院相继公布新的司法指导意见，对《劳动合同法》等法律法规以及最高人民法院原有的司法解释重新加以解释，事实上放松了《劳动合同法》的实施力度，在不同程度上都带有司法能动主义的特征。具体而言，三省市司法指导意见基本上都涉及劳动合同变更、拖欠加班工资、规章制度的效力等问题，下面着重就这三方面的问题进行具体分析：

（一）放宽变更劳动合同的书面形式要求

为了应对国际金融危机，用人单位往往采用调岗、降薪等方式降低用工成本，因此引发了大量的劳动争议。根据《劳动合同法》第35条，调岗、降薪等做法都属于变更劳动合同行为，应当经过协商一致，并采用书面形式，企业不能单方面做出变更合同的决定。但是，为了最大限度满足企业单方面变更劳动合同的需要，三省市法院都扩大了企业单方面变更合同的权利。

江苏省高院在2009年2月的指导意见将变更劳动合同视为用人单位的“用工自主权”，规定用人单位有权依据其劳动规章制度或双方的书面约定调整劳动者的工作内容和工资报酬，发生争议的，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。[13]该指导意见要求法院审理因劳动合同变更引起的纠纷，要在坚持充分保护劳动者生存权的前提下，依法维护用人单位的用工自主权。换句话说，只要不影响劳动者的“生存权”，用人单位可以自主变更劳动合同。2009年12月的江苏《指导意见》进一步提出，用人单位可以用任何的“文字记载”或者“实际履行行为”来变更合同，劳动者以未采用书面形式变更为由主张无效的不予支持。[14]这不仅不符合《劳动合同法》第35条的规定，甚至也违反了合同法关于合同变更的一般法理。[15]

上海《意见》重新解释了《劳动合同法》第35条所规定的“书面形式”，认为“发给劳动者的工资单、岗位变化通知”等都属于“书面形式”，因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于用人单位依法变更劳动合同的，只要能通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。按照该《意见》，劳动合同可以因为“自然变化”而变更，对于岗位变更，企业只要采用“岗位变化通知”等形式通知了劳动者，就可以变更合同，不需要双方专门协商。在这方面，上海与江苏实质上采取了同样的观点，即把调岗减薪等行为视为企业的单方权利。[16]

浙江省高院也放宽了“书面形式”的认定标准，浙江《意见》规定，用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。[17]也就是说，只要不存在不利于劳动者的情况，用人单位可以单方面变更劳动合同。比较而言，浙江省高院的解释对劳动者是最有利的，因为该解释虽然允许企业不采用书面形式变更合同，但是原则上该变更应当有利于劳动者。

（二）从严掌握加班工资的裁判标准

加班工资争议多年来都是我国劳动争议的主要类型之一，大多数劳动争议中都有追讨加班工资的请求。虽然加班工资争议表面上并不属于劳动合同争议，但是在实践中，加班工资争议往往与劳动合同的履行、解除或终止有着直接的联系，因此可以视为劳动合同履行争议。由于很多企业多年没有依法向劳动者支付加班工资，近年来企业由于受国际金融危机影响而被迫大规模裁员或者降薪，这引发了劳动者向企业追索加班工资的浪潮。而且，加班工资争议通常具有集体争议的特征，也就是说，即使只有少数职工与企业发生争议，但是他们身后还有很多的职工在观望。一旦少数职工胜诉，可能会诱发大批职工群起起诉，从而导致企业经营陷入困境。江苏和浙江高院在新的指导意见中都顾及企业的经营困难，在加班工资争议的举证责任、保护范围等方面做出了一些有利于企业的调整。

江苏省高院2009年2月出台了《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》，该意见提出对于因企业高级管理人员主张加班工资引发的争议，应充分尊重双方的意思自治，如果约定的薪酬较高且明确不再另行支付加班工资的，对企业高级管理人员主张加班工资的请求应当不予支持。

2009年12月的江苏省高院与江苏省劳动争议仲裁委员会联合出台了《关于审理劳动争议案件的指导意见》，对加班工资的认定标准与证据规则做出了重要调整。首先，该指导意见支持企业主张工资中包含固定的加班费，只要折算后的正常工作时间工资不低于当地最低工资标准，或者计件工资中的劳动定额不存在明显的不合理。[18]其次，该指导意见还允许企业未经审批就实施不定时工作制或者综合计算工时制，法院对此种情形下对劳动者的加班费有自由裁量的权力，可以“酌情计算劳动者加班工资”，并“对工作时间进行合理的折算”。[19]最后，该指导意见支持用人单位提供未经过劳动者签字确认的电子考勤记录作为证据，但是劳动者提供的电子考勤记录如果未经用人单位事先批准则不予支持。[20]该规则在权利义务的配置方面显然是不对等的，用人单位在举证责任方面获得优越于劳动者的地位。这些解释收紧了加班工资的认定标准，过分偏袒用人单位一方，明显地带有司法能动主义的色彩。

2009年4月出台的浙江《意见》主要是规定了加班工资的仲裁时效和举证责任两个问题。对于仲裁时效，该《意见》规定，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。[21]对于举证责任，该《意见》规定，劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，人民法院应责令用人单位提供，用人单位不提供的，