李东方：近代法律体系的局限性与经济法的生成

【提要】对近代传统民法体系局限性的认识，并在此基础上，对民法调整的结果进行再度调整，是现代经济法产生的重要原因。

【关键词】传统法律体系、局限性、经济法、产生、概念

一、近代法律体系的思想渊源及其基本特征

经济法产生于19世纪末，20世纪初。经济法产生于这个时代，有它的理论背景和特定的社会背景。这个特定的社会背景就是：受近代启蒙哲学和古典经济学深刻影响的近代法律体系在商品经济高度发达的垄断资本主义时期，已经暴露出严重的局限性。经济法的出现就是为了克服传统法律体系的局限，使法律与已经发展的社会经济和已经改变的社会道德观念重新吻合起来。因此，从认识论的角度来看，经济法的产生是对传统法哲学和经济学以及建立在这一理论基石上的近代法律体系反思的结果。因此，要把握现代经济法的本质，我们必须对近代法律体系的理论基础，以及建立在这一基础之上的近代法律体系的基本特点进行考察：

（一）启蒙哲学、古典经济学与近代法律体系的形成

一般认为，近代法律体系由公法和私法两大法域构成。这一法律体系产生的思想基础是启蒙运动时期的法哲学思想和自由主义的经济学理论。

资产阶级启蒙运动时期，一些思想家提出了一系列的法哲学思想，例如他们认为，每一个人都生而自由平等，自由是天赋的人权[1]。 “人人是平等和独立的，因此，任何人不得侵害他人的生命、健康、自由或所有权”。[2]在此前提下，“没有本人的同意， 最高权力不能从任何人那里取走财产的任何一部分”。[3]政府是社会契约的产物， 没有全体人民的同意，它不可做任何有害于任何人的事情，每一个国民都有权在不损害他人权利的前提下，自由地追求财富和幸福。

这些思想无疑是现代法学思想的哲学源泉，并且，它促成了以建立在人人绝对平等、以保护私权为中心的权利本位的近代法律体系的形成。

从经济理论上看，古典经济学家们在对商品经济内在规律进行研究的基础上，认为自由经济是自然秩序在经济领域中的延伸，是最能实现人类福利的经济形态。亚当?斯密在其名著《国富论》中全面系统地阐述了这一思想。他认为：“每一个人，在他不违反正义的法律时，以其劳动及资本，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争”，在没有任何君主权力作用的情况下，必定会给人类的发展带来任何情况下都不可能带来的利益。斯密奠定的自由经济理论，成为资本主义世界普遍奉行的信条。

崇尚个人自由的法哲学思想和自由放任的经济学理论，是现代民主政治和法律体系的两大理论支柱。同时，这两大理论支柱，也决定了近代法律体系的局限性以及20世纪以后的一系列法律改革运动。

（二）近代法律体系的特点

建立在启蒙哲学和自由主义经济学基础之上的近代法律体系具有以下基本特点：

（1）基于市民社会与国家的分离，将法律分为公法、 私法两大法域。其中，以调整私人关系，保护私权为目的的，为私法；规范国家行为限制公权力扩展的法律，为公法。

（2）在公法领域，在建立现代民主政体的基础上， 强调对国家权力的限制和约束。

（3）在私法领域，基于人人平等、同质的假设， 对民事主体进行高度的抽象，并在此基础上构筑权利义务体系。

受启蒙哲学和自由主义经济学深刻影响的近代法律体系形成于18世纪末，19世纪初。[4]其形成后， 对于社会进步和经济发展发挥了极大的推动作用。其之所以能够发挥这样的作用，主要原因在于这种法律体系是随着当时的时代要求而产生的，它的产生和施行具有与其相适应的社会和经济基础。当时的人类社会是一个充满着小商贩、小手工业者、小作坊和小农产主的典型的小商品生产社会。近代法律体系正是在这种社会模型的假设上设计的。然而，两个多世纪过去后，人类社会发生了翻天覆地的变化，随着经济和社会的发展，建立在这种社会模型上的近代法律体系已日益显露出其局限性。

二、近代私法体系的局限与经济法

深受启蒙哲学和古典自由主义经济学影响的、近代私法的一个最基本的前提性假设就是一切民事主体绝对的平等。近代民法通过对民事主体的高度抽象，清除了各类民事主体的任何具体的特征，把每一个人都看作是彼此完全相同，完全一样的同质的人。在这个基础上，构筑了其庞大的规则体系。一切人都是相同的，法律必须对每一个人都赋予相同的权利，设置同样的义务，法律不对具体人格进行几乎任何程度的识别，仅以行为能力制度和监护制度对未成年人和精神病人给予最低限度的保护。作为近代民法支柱的三大原则，即所有权神圣不可侵犯原则、契约自由原则或私法自治原则和过失责任原则，无不来源于它对民事主体同质、平等的抽象假设。立法者深信，惟有如此，才能体现法律的公正性，才能实现人类真正的自由，并在自由的逐利过程中，实现人类的最大福利。

然而，随着自由经济的发展，建立在传统哲学和自由经济学基础之上的近代私法体系逐渐暴露出其局限性。首先引起人们注意的是自由经济发展过程中弱肉强食的现象。这主要表现在两个方面：

第一、处于强者地位的资本家对工人的剥夺。依传统民法的观念，资本家与工人是完全平等的，因此，他们之间的关系，就只能通过充分体现契约自由的契约法来调整。然而，随着市场化和城市化的出现和发展，人们赖以生存的土地被剥夺，在城市中生活的工人，除了出卖劳动力以外，便无法生存。而法律却并未考虑到这个问题。另外，雇主出卖商品获得的收入首先由他自己获得，然后，再发给工人工资，这是商品经济的交易规则，对于掌握分配权，同时也决定着工人生存命运的资本家来说，他以各种理由扣减工人工资，工人除了忍气吞声之外，别无它法，对此，法律也未进行考虑。建立在抽象人格假设基础上的近代法律体系的局限性首先在社会劳动领域充分的暴露出来。绵延不断，愈演愈烈的工人运动，无疑是促使人们对近代法律体系的合理性进行反思的一个重要动因。

第二、处于优势地位的经营者对消费者的剥夺。经济活动的企业化，培育了一批又一批财力雄厚、各种专业人员齐备、触角遍布全球的大企业，与这些大企业相比，作为社会个体的普通消费者根本不可能与之匹敌。随着现代科技的发展和城市化生活方式的普遍化，消费者的境况更加恶化，信息的不适当分布，更加剧了消费者的“无知”以及基于这种无知而受到损害的可能性。而近代民法理论认为，平等的民事主体关系只能通过契约来调整。“契约的当事人被认为是自己利益的最好裁判者，如果他们自由自愿地缔结了契约，那么，法律的唯一作用就是使之发生效力。至于当事人一方在经济上占有强大的讨价还价地位，那是无关紧要的”。[5]显然，面对现实的经济社会， 对传统民法原则的固守，只能使处于弱者地位的消费者遭受经营者的任意宰割。消费者正当利益的被侵害开始引起人们的日益重视，消费者境况的恶化与消费者问题的普遍化，终于引发了席卷全球、愈演愈烈的消费者运动。

近代民法是对资产阶级革命成果的肯定，梅因说，近代私法体系的建立实现了法律发展“从身份到契约”的进步。依照启蒙法哲学和古典经济学思想建立起来的私法体系，为保障人权，彻底根除封建等级制度，维护自由经济的发展，发挥了巨大的作用。但是，世界上没有两个完全相同的人，抽象人格的假设，仅仅是一个假设而已。将每一个人视为同质的、完全相同的人，并在此基础上设立的近代私法体系的正义只能是一种形式上的正义，而不可能是实质意义上的正义。由于近代民法的这种局限，故而对民法调整的社会关系进行再次调整就成为必然。在经济生活中，经济主体之间的关系大致可以分为经营者与经营者之间的关系，经营者与劳动者之间的关系，经营者与消费者之间的关系。在自由资本主义初期，这些关系完全通过合同法，根据契约自由的原则进行调整。进入产业资本主义阶段，劳动者地位的日益恶化，工人运动的不断高涨，民法中基于资本者与劳动者平等的假设而以契约自由为原则调整劳动关系的规则首先暴露出其与现实的矛盾，对民法调整的结果进行矫治的行动首先在这一领域发生，其结果是导致基于对劳动者与雇佣者具体人格识别，并在对劳动者弱者地位充分认识的基础上，从保护劳动者一方利益出发而制定的劳动法的出现。随着经济的发展，进入垄断资本主义社会以后，市场结构的变化，特别是垄断者利用自己的垄断地位，一手遮天，公平自由竞争并通过这种竞争将人类引入天堂的梦想已经破灭。为了弥补传统民法的不足，从而导致了现代反垄断法的形成。自本世纪以来，商品经济的发展导致人类生活的高度城市化，人们对商品的依赖性越来越大，而技术的发展又使人们对商品越来越陌生，加上经济势力、交易能力以及商品生产本身所固有的经营者最大化利益追逐动机和信息天然地偏向于经营者一方等等，这些均使消费者的地位日益恶化，消费者的弱者地位同样使传统民法陷入困境。故而再次发生对近代民法的修正，其结果便是，基于经营者与消费者具体人格识别而制定的消费者保护规范的大量出现。这些法律规范无疑是今天人们所说的经济法的重要内容之一。可见，对传统民法局限性的认识，并在此基础上对民法调整的结果进行再度调整，是现代经济法产生的重要原因。

三、公法体系中国家职能的变化与现代经济法

（一）从消极国家到积极国家

在启蒙哲学及自由主义经济学理论看来，国家是一种恶的存在，是不得己之恶，是实现人类自由与经济发展的最大障碍。在市民社会中，每一个人以自己的存在为目的，而以他人为手段。[6] 每一个人在追逐自身利益最大化的同时，会自发地实现社会最大的福利。因此，任何形式和程度的国家干预，对人的自由的实现，对社会经济的发展，甚至对人类的公共福利的实现都会带来巨大的灾难。国家存在的必要性仅仅在于最低程度的维护秩序的需要，通过它可以避免原始野蛮状态下的互相惨杀和无休止的争斗，国家的基本目的乃在于实现理性的人的自由和权利，因此，国家本身不得以任何借口限制人们正常的权利行使和理性的自由意志的实现。在此前提下形成的国家，完全是一种消极的国家，是独立于市民社会和市民生活之外的存在。市民社会中的一切皆属于市民（包括法人）自由意志的空间，国家公权无任何活动的余地，仅当自由和权利受到侵害时，公权才得以发动，以消除对自由的威胁。国家的基本角色是充当市民的“夜警”和“仲裁人”。所谓夜警国家，警察国家，治安国家等等，虽然表述不同，但其最基本的内涵都是强调国家的基本职能在于维护社会最低程度的秩序与安全；同时，对人们在实现自由、行使权利过程中发生的冲突进行调停和裁断。司法过程本质上仍然是权利和自由的界定和实现过程。

随着经济的发展，各种社会问题层出不穷，经济活动的“溢出”，导致社会环境的日益恶化，无休止的掠夺性开发，造成自然生态环境的严重破坏，使人类面临毁灭性的危险；市场自发的资源配置以及因此而造成的分配不公现象更加剧了社会矛盾的日益激化；失业、通货膨胀使已经混乱不堪的社会雪上加霜；经济危机频繁地发生并日益加重，更使人们频于绝望。这一切使人们对自由经济的消极面有了新的认识。面对日益严重的社会和经济问题，人们再次将求援的目光投向了国家，对国家提出了更多的要求，产生出更多的期待，认为国家不应该总是对社会及经济生活采取消极的态度，而应该为实现公共福利积极主动地干预社会，干预经济生活，