张小罗：网络媒体政府管制的正当性研究

【摘要】网络媒体政府管制的正当性问题直接关系到人们对政府管制网络媒体的认同与尊重，关系到网络空间的运行秩序。弥补自律与技术手段之不足以及解决公共产品的外部性与信息不对称是政府对网络媒体实施管制的主要法理依据。而保障人权、防范网络媒体对国家主权的冲击以及引导、促进协商民主是网络媒体政府管制要达到的法理目的。对政府管制需做某种程度的限制，具体表现在网络媒体政府管制遵循网络发展规律原则、合目的性原则、比例原则等方面。

【关键词】网络媒体；政府管制；人权；主权；协商民主

网络被人们视为继报刊、电台、电视台之后的“第四媒体”。网络拓展了人们行使宪法赋予权利的能力，制造了许多新的声音并且使信息分享更加便利。但网络与生俱来就是一把双刃剑，它在给人类带来诸多便利的同时，也带来了诸多的负面影响，网络的规范与管理已为各国政府与组织所重视，网络媒体成为政府管制的新领域。然而，在网络媒体政府管制中存在着一个悖论：一方面网络刊载内容所衍生出来的问题，己不断影响到现实的秩序，如果放任网络媒体，让其自由发展，它会给人类带来诸多的负面影响；另一方面，政府本身是网络媒体监督的对象之一，由政府这个被监督的对象对网络媒体实行管制，过于彰显这种干预方式，也难免被某些不明真相者视为政府反制网络媒体的滥权行为。政府是否应该干预网络媒体？如果回答是肯定的，那么政府管制网络媒体的正当性何在？世俗的权威可以凌驾于这种个人自由的限度又在何处？这些问题直接关系到人们对政府管制网络媒体的认同与尊重，关系到网络空间的运行秩序。由此，寻求网络媒体政府管制的正当性极其重要。

一、政府应当对网络媒体管制的理由

寻求合适的正当性依据，对于秩序的存续至关重要。正当性是在经验和理性两个维度上寻求最高的“合法性”。就经验层面而言，正当性表现为社会的普遍认同和尊重；就理性层面而言，正当性是经过道德哲学论证而取得的合理性。人们要实现特定的目标与方略，必须首先证明它们具有正当性，因为缺乏正当性的秩序会面临危机，很难长期存续。

反对政府管制网络媒体的人士认为靠网络自律与技术手段就能对网络进行有效控制。他们基于对言论自由、表达自由和信息自由的片面和绝对的理解，认为国家不应对互联网上的信息传播与共享活动进行干预，否则便侵犯了公民的宪法权利，也即侵犯了公民的言论自由、表达自由等基本权利和自由。主张国家应当介入网络媒体事务的人士则认为仅仅依靠自律与技术手段并不能解决网络空间的所有问题，政府管制是非常必要的。他们认为世界上不存在绝对的言论自由，言论自由诚然是民主社会赖以生存和发展的基本要素，但不是唯一要素，在相同层次上还有其他一些不可或缺的因素，如国家的安全、公共秩序的保持、公正审判的维护、公民人格尊严不可侵犯等；这些要素经常会相互碰撞和冲突，彼此间需要很好地平衡和协调才能保障一个社会的健康发展，而平衡和协调的结果必然造成了任何权利和自由的相对性。[1]

对网络媒体的规范，自律和技术手段是非常重要的，但是，网络问题是一个非常复杂的问题，仅仅依靠技术手段和自律无法解决网络空间的所有问题，不足以维护网络空间秩序。而且为解决公共产品的外部性与信息不对称，加强政府对网络媒体的管制是非常必要的。

（一）弥补自律与技术手段之不足

1．网络行业自律的不足

因特网工程工作人员的信条是：“我们不依赖国王、总统和投票，我们依赖公式和运行规则。”此信条表明网络自治的特征。自律监管组织制定的规则和标准是企业自愿地或大多数一致同意的，所以规则的实施也更加容易和灵活。在速度和效率方面，自律监管的优势也是非常明显的。但是，网络行业自律有其不足与局限性，主要体现在以下几个方面：其一，自律缺乏有力的执行措施和保障手段，没有强制力。其二，由于从业者个体道德参差不齐，以及自律模式中用户与业主信息不对称的事实，现实生活与网络联系得越紧密，反而越容易遭遇网络秩序不一带来的危险；通过自律能够履行的承诺也越加脆弱，对于孩子，网络自律显然行不通。在有些方面，自律监管是不成功的，私人自律组织往往只能代表强大利益集团的意志，而不能反映弱势群体及大众的利益，需要一个强有力的政府机构来监督私人自律组织。在新兴的网络社会中，建立良好的秩序，仅仅靠自律规则，是不能完全胜任的，还必须有政府管制予以配合。

2.技术手段不能解决所有问题

网络技术规范诸如IP传输协议、域名规则体系、防火墙技术、数据加密技术等，反映着自然规律以及科学家的选择，是当代科技成果的结晶，它调整的是网络构建行为―网络基础关系，并以行业的共识和自律为基础。网络技术规范是网络构成中不可缺少的一部分，如果没有统一规则，遍及全球、无所不包的网络将是不可思议的。不过仅仅依靠技术手段也只能解决某个方面的问题，而不可能长远、全面地规范保障网络安全，更为严重的是，技术本身是一种具有两面性的事物，尽管人们在发明技术之初是为了造福人类，但是技术也可能对社会产生危害，互联网技术在为人类带来福祉的同时，也在被坏人利用，防范技术的增强可能会激发某些人在网络犯罪方面的兴趣。正如尼尔．巴雷特所言，网络吸引了许多坏人、盗窃分子、诈骗犯和故意破坏分子，它还是恐怖主义分子的避风港。全球性的因特网连接时的病毒、破坏和黑客软件到处可见；因特网同样使恐怖分子在自己舒适的房间里对选定的目标发动攻击，安全隐蔽在数字化名下。[2]就个人层面而言，一些网民经常打着表达自由的幌子侵犯其他网民的人权如隐私权；就国家层面来说，西方一些别有用心的国家，借用先进的媒体技术，对其他国家进行‘和平演变”，干涉他国内政，侵犯他国主权。这些对网络应用层面的社会化行为的调整就不是纯技术规范所能奏效的了。要从根本上对网络空间进行治理，保护网络安全，保障网络用户的合法权益，还是要依靠政府管制，甚至可以说，没有政府管制，就没有网络。

（二）解决公共产品的外部性与信息不对称

1．公共产品的外部性

公共产品是指与私人物品相对应的一种社会产品。外部性是公共产品三个特性之一。其又称为“外部效应”，是指通过市场的价格机制未能得以补偿的成本或效益。当某一社会个体受到其他社会成员的行为活动的正面或负面影响，却又没有向之提供相应的补偿，就称之为“外部性”(external ity)或“外部效应”。外部性可分为正外部性与负外部性。正外部性(positive externalities）是指一种经济行为给外部造成积极影响，使他人减少成本，增加收益。负外部性(negative externalities)是指一种经济行为给外部造成消极的影响，造成他人成本增加，收益减少。[3]外部性问题在互联网领域是存在的。一方面，互联网的正外部性表现在：随着网络用户的不断增多，每个用户通过网络获得的收益也就越多；另一方面，其负外部性表现为：第一，是网络本身带来的负外部性，即网络阻塞。对于互联网来说，使用的人越多，网络的价值就越高，这正好是互联网的正外部性的表现。但是由于网络本身的限制，当互联网的介入人数达一定数量时，网络将会无法承载，这势必会带来数据阻塞，影响数据的传送速度。第二，互联网的外部性是网络信息带来的。信息社会的优势就在于信息资源的充分共享与交流，而信息资源的充分共享与交流带给人们的不仅仅是收益，也会带给人们隐患甚至危害。要剔除或过滤有害信息，组织有关信息的传播与扩散，仅仅依靠自由竞争的市场机制，等待实现信息资源的最优化配置是不可能的，因为有些有害信息的传播会给某些组织、集团或者个人带来巨额利润，正符合他人的需要。[4]第九次中国互联网络发展状况调查显示，我国63.3%的计算机在2003年曾被入侵过，同时病毒对信息安全的威胁也越来越大，造成的损失也越来越大。第三，由于一些‘害群之马”混杂其中，网络中的用户由于其他用户的加入而受损。第四，信息霸权与信息渗透。西方的价值观念通过“不设防”的网络冲击着我国的文化传统和价值观念。由于这些外部性问题难以通过市场机制解决，为了促进正外部性，控制这些负外部性，需要政府管制，政府管制者通过设置“进入门槛”、制定处罚政策等管制手段，以尽可能减少甚至消除网络领域的各种负外部性问题。

2．信息不对称

信息不对称是交易一方比另一方拥有更多信息的状态。具体而言，是指市场交易的各方拥有的信息不对等，买卖双方所掌握的商品或服务的价格、质量等信息不相同，即一方比另一方占有较多的相关信息，处于信息优势地位，而另一方处于信息劣势地位。社会分工以及专业化的存在和发展必然产生信息不对称。伴随着社会分工与专业化程度的提高，行业专业人员与非专业人员之间的知识结构上的差异加大，社会成员之间的信息分布将会越来越不对称；同时，价格的分散性和质量的差异性相结合使居民和厂商在信息搜寻方面要花费大量的精力；再加上信息的交易者对信息垄断以及不同的个体获取信息的能力不同，这些都是信息不对称产生的原因。在交易者之间加强信息沟通，采取信息发送、信息甄别、激励合同等方式，可以缓解信息不对称。但是信息的显示可能不真实或显示不足、制定合同的意外成本非常高、合同执行的法律成本很高以及在合同执行过程中委托人也存在道德风险问题等诸多因素，导致在利用市场机制缓解信息不对称过程中会产生市场失灵。在互联网中，存在多元主体，而在这些主体之间，信息的分布与掌握是不一致的，甚至各主体之间存在利益冲突。在互联网中的信息不对称主要存在于信息发布者、信息传播者与受众之间。因为互联网的匿名性，网络用户在互联网上获得信息是无从得知信息的来源的，对某些信息的真实性根本无法辨别，存在一定程度的信息不对称问题。[5]这就需要政府对网络信息不对称问题进行管制，通过法律法规以及其他的管制手段最大限度的规避由于网络信息不对称所带来的社会性危害。

二、网络媒体政府管制的法理目的

（一）保障人权

保障与促进人权是国家等政治机构的终极价值与根本目的，网络自相矛盾的本质使它确实赋予个人权利并允许他们更加有利地行使自己的权利，如自由言论，但它也产生了有效损害这些权利的技术控制手段。[6]网络媒体的发展对人权的保护提出了新的挑战，利用网络媒体侵害个人的隐私权、名誉权、姓名权、肖像权等人格权问题日益突出。“网络暴民”仅凭一个网名，一个ID，一张照片，就将一些事件的主角从13亿中国人中挖出来，将他们的电话、住址、朋友统统曝光。这些侵犯个人隐私的行为业已挑战网络文明与法治社会的底线。为保护网民的宪法人权免于侵害，需要政府的积极管制措施来规范。任何自由都不是绝对的，有自由就有限制，政府管制意味着对自由的限制。在网络空间，网民们有自由表达的权利，但网民们行使自己权利的同时，不能侵犯他人的隐私权、肖像权等权利。权利的过度行使容易引起混乱，没有限制的自由必然导致无序的状态。为此，应当在权利社会和权利场域内对不同主体的权利依据法律设定明确的界限，既有效的保护主体正面的行使其合法权利，又有助于防止滥用权利[7]，超越法定界限，从而构成对．他人权利的侵犯。对权利限制的制度和理由需要从社会机制和个人权利的双重角度考察，为保障个人自由而对其给予必要的限制，恰恰是保障自由的应有之义。

在网络媒体政府管制中，公权力的存在以保护私权为核心，网络媒体政府管制与保障人权是相互联系、相互促进的。管制是保障的手段，保障人权是管制的目的，政府的法律管制是人权保障的最后屏障。网络给人们带来各种便利，人们可以自由的使用互联网，政府有责任保障这一自由的行使，对政府来说，一方面，网民合理使用互联网时，国家有保护人们行使表达自由的义务，另一方面，政府有限制表达自由滥用的义务。为保护网民免受其他网民侵害，政府有提供设施、服务和法律支持的义务。政府管制不是对公民权利的绝对的、全面的干预，它的存在是以保障人权为前提的，判断网络媒体政府管制的合理性、正当性和必要性应以是否保障人权为终极目标和判断标准。

（二）防范网络媒体对国家主权的冲击

国家主权是指国家具有处理国内事务的最高权力和处理国际事务不受他国干涉或限制的独立权。在一定意义上说，互联网的发展使国与国之间长期用界碑、界河、铁丝等构筑的国界有些模糊了。管辖权是国家行使权力的象征，是国家主权的核心内容。