陈堂发：新媒体涉私内容传播与隐私权理念审视

【作者简介】陈堂发，南京大学新闻传播学院教授

个人隐私如何免于动辄遭侵害的社会性忧虑，同我国法律对隐私保护条款的粗疏、简单界定及隐私权的非分立性导致的隐私法弱规制力形成巨大的落差。随着不断增加的涉私内容经由新媒体渠道无障碍地传播，既有的隐私法威严正面临一种考验：依据目前司法理念应予禁止传播的涉私内容，已然成为新媒体独有的“风景”，隐私法的法律效力象征化。一方面，既有的隐私法因不适应新媒体环境的法律生命力退化而被某种程度地搁置。另一方面，社会对于强化隐私保护措施的迫切期待与呼吁与日俱增。出现这种困局的根本原因在于，确立于20世纪80至90年代的隐私法为当时生活方式与社会环境的产物，之后近20年来中国社会发生了一系列的变化，而隐私保护精神与司法理念一直未作适时的调整。譬如都市化改变了生活的模式，乡村社会个人生活空间界限清晰、彼此独立，都市生活因更多依赖公共设施、公共活动使得个人生活空间相互交叠勾连，导致冲突与侵入；又譬如社会的商业化与信息化也影响了人们对于隐私问题的把握。以占有他人个人数据为前提的某些私人信息的商品化，直接干扰到私生活宁静。而高度信息化社会管理、个体生存方式使得个体成为“透明”社会人；再譬如传媒文化的强势发展，媒介触及私人生活圈的深度与广度前所未有，如何把握隐私标准的尺度不断被社会舆论追问。而物质生活条件整体上的改善使得人们更注重精神生活的质量，人们对包括隐私人格利益在内的精神利益更为介意。伴随生活方式与社会环境的彻底改变而生成的隐私问题新变化，构成了当前我国隐私立法应当揭示客观规律的本质内涵。正如马克思在《第六届莱茵省议会的辩论》中所言：“立法活动应该是一种揭示客观规律、反映事物本质的活动，法律应该去适应事物的本质。法律的本质是事物的客观规律。立法者不是去制造、发明和创造法律，而是揭示客观规律和表述法律。”①

一、新媒体技术逻辑与传播涉私性强化

大众传播史表明，除了商业法则支配，媒体对私人生活介入程度还取决于相应的技术运用。先后以印刷技术、电波技术、数字技术为支撑的报刊媒体、广电媒体、数字媒体以逐渐加速方式侵入私人生活空间，并以日益感性化、全息式手段呈现涉私内容。源于媒介技术逻辑的传播理念革新在不断适应市场需求的同时，悖离媒体责任与伦理价值的现象逐渐加剧。正是19世纪中后期英、美商业性大众化报刊对私生活贪恋与低品位追逐，才有了马克思对英国报刊的尖锐批评：“它(英国《每日电讯》)能够就某一强奸案写一篇三栏篇幅的社论。……为了给一篇龌龊的文章腾地方，它可以不顾一切地删去最重要的报道。”②正因为如此，美国两位律师萨缪尔・沃伦、路易斯・布兰戴斯提出“不被了解的权利”或“独处的权利”：“从很多方面来看，新闻界已经明显超越正当与高雅的范围。闲话不再只是游手好闲者与品行不端者的消遣，甚至已经成为一种商业，有人厚着脸皮去努力追逐。为了满足好色的口味，性行为的细节在每天的报纸版面上大登特登。专栏一再充满无聊的闲话，其来源只有依靠侵入家庭圈内而获得。”③报刊之所以无度地介入私生活领域，侵扰私人独处权利，有赖于成熟的印刷技术催生了以休闲娱乐为目的的大众化报刊。“‘隐私’观念最早出现于19世纪的英国，那个时候社会在建立‘资产阶级’文化方面已经取得了长足的进步。”④“资产阶级文化取得长足进步”即指19世纪中后期英国出版印刷技术大量运用所催生的以大众消费为特征的大众文化，批量的大众文化消费激发了人们窥视私生活的欲望。“报业公司的所作所为，以及发表现场曝光式图片的人，侵犯了私人和家庭生活的神圣领域；科学技术的多样化发展使得过去‘私房话也会公之于世’的预言有变成现实的危险。”⑤可以说，隐私观念的最初诞生就已打上技术逻辑的烙印。电子媒介时代备受青睐的伪装拍摄装置及隐性录拍则以在场方式，将对私生活冒犯置于更受社会质疑的境地。“现代社会中正在侵蚀人们私人生活领域的除了社会高度组织化、国家安全思维及监视策略、民间调查企业发展的因素外，电子眼、电子耳及记忆装置的发达，尤其是电子计算机技术发展，使得隐私泄露成为人们时刻担忧的严峻的社会问题。”⑥即便严肃价值的新闻暗访，基于公共利益主张的功利主义学说作为暗访行为的辩护理论，在对待隐私是否强制公开方面，仍然面临“程序正义论”的质疑：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”⑦

基于数字技术的新媒体对私生活的全方位介入所引发的忧虑，则已成为社会公共话题。技术逻辑源于工具的技术特性，不同介质的信息转换与兼容、无处不在的客户终端与社会化辐射、用户主体性的自媒体技术结构、追踪记录个人信息的目的性系统隐性植入，使得新媒体内容生产与传播机制在涉私内容处置方面比传统媒体有更大的法律纠纷风险，更迫切需要对既有的隐私人格价值保护理念作理性审视。

“内容自生-弱把关”的新媒体传播模式无与伦比地满足了个体自我表达的欲望，技术赋权的自由表达与传统媒体有着本质的区别。新媒体表达虽以内容共享为基础，但以个体生活经验为立足点，公共话语依托于私人话语。个体生活经验总是伴随着对私人活动或行为、私人遭遇或境遇、私人交往、私人生活习惯、私人感情体验等个体生活信息的关注、记录、呈现与评说、解读，公共话语与私人话语的界限在这里是模糊的，缺少个体生活经验参与，或者说，没有表达内容的随意性、生活化与个体性，相当比例的网络公共表达将不复存在。就此而言，技术逻辑所驱动的新媒体社会分享功能同个体经验、私人生活的“贴近性”密不可分，脱离个体的、感性的生活内容、生活方式与生活态度，新媒体的“社会分享”特质将无所依附。高度社会化的新媒体以纪录、抒发个人视野所及的人与事，进行思想、情感的自愿、平等分享为主导功能，涉及私性生活内容不可避免。这些私性话题和广义“隐私”内涵有着高度关联，如何寻求一种平衡，在传播技术社会性使用不可避免地冒犯私人领域与限制新媒体“社会分享”功能以严格保护隐私利益两者之间作优先选择，应当强调隐私保护的社会效应，“自然状态下的自然权利理论只是一种假设，孤立的个人无天赋权利可言，权利只能从社会中获得，在社会连带关系中义务对于整体利益比之权利具有更为重要的决定性意义。”⑧

互联网采用“用户中心”的分散管理模式，每一个客户端都是内容生产的中心，“当大众媒介转换成为去中心化的传播网络时，发送者变成了接受者，生产者变成了消费者，统治者变成了被统治者。”⑨传统媒体有着严格且易控的多个把关环节，任何可能涉及隐私内容的公开都要经过审慎考虑，以媒体机构名义传播，体现组织机构意志，随意或恶意披露他人隐私的渠道并不畅通。如以声画手段记录私性内容的录拍设备在传统媒体时代属专营专控产品，不得自由购买和使用，这意味着因为技术平台限制，纯粹个人隐私通过传统媒体渠道进入公众视野非常有限。新媒体技术实现了多介质类型的信息一体化，“它能够从一种介质流动到另外一种介质，能够触动各种不同的人类感官经验。”⑩随着各种客户终端功能的不断开发，数字化技术所具有的不同介质信息强大转换能力则激发了用户体验录拍设备的欲望。特别是新媒体各种应用技术与软件开发的高度智能化，如互联网技术的云端存储与追查功能、移动互联网终端用户的位置识别功能、“人肉搜索”功能、Cookie用户活动踪迹窥探与记录功能、秘密APP软件的亲密圈分享功能、基于移动RFID系统的无线射频识别功能、谷歌眼镜人脸识别与微表情及心理活动分析功能、谷歌街景地图360度房屋全景呈现功能、大数据对个体身份的强大析出功能等，其中任何一项技术的非理性运用，都牵涉隐私问题的争议。如2011年发生的苹果、谷歌“定位门”事件给广大手机使用者敲响了警钟，美国两位参议员由此提出一项手机资料隐私法案，目的是阻止苹果和谷歌手机软件对未经用户同意，任意定位追踪并收集储存用户所处空间位置信息的侵犯隐私行为。(11)

质而言之，隐私体现为私人活动的独立性、自主性与自律性，处在公共规则的约束之外。私领域是以个体独立人格为基础的私人活动与私人交往空间，个人可以按照自己的兴趣、爱好、承诺或者生活习惯等进行自由、自主的活动，私领域表示生活样式的范畴，它表明个人所可能有的一种自由自在、不受非法干涉的生活状态与存在形式。“私人生活空间是一个免除干扰、不拘礼节、隐逸的领地，每个人都可以扔掉他在公共空间冒险时必备的武器和防范工具，可以放松随意，脱去外出时确保安全的那层招摇的硬壳。在这个秘密场所，人们拥有的最为珍贵的东西，被置放在最贴身的私人生活领地，只属于自己，与他人毫无关系，禁止炫耀，因为这与荣耀所要求的在公众场合的所谓面子格格不入。”(12)但事实上诸如高倍望远镜、针孔摄像机、透视照相机、窃听技术、网络技术、生物科技等现代技术的大众化运用导致这种典型的私人领域主动或被动地大规模缩减，窥探私人生活领域变得愈发容易。新媒体传播环境使隐私内容把控从依赖制度设计转向以工具特性为核心的技术逻辑，用户素质的整体水准决定了新媒体涉“私”内容正当性的程度。生活在技术情境中的人会不自觉地用技术的眼光来审视问题，技术已经不再是一种简单的工具，而是一种环境和生活方式。

二、新媒体侵犯隐私行为与权利可救济性弱化

传统媒体环境下的隐私宽泛界定及隐私权严格保护理念具有可行性。就隐私内涵而言，无论“私”的指涉，还是“隐”的合理性，基于大致相近的道德羞耻感与行为选择的是非价值判断标准，人们对传统媒体冒犯隐私行为有基本一致的判断。由于媒介机构把关有效性，“凡私皆隐”的隐私从严保护司法理念具备可施行条件。从隐私侵权行为认定与责任追究看，传统媒体环境下侵害行为主体以及责任主体是明确的，披露隐私的行为事实与违法性易于辨识，侵害隐私权的形式与方法相对单一，对隐私侵害的排除手段具备有效性，损害后果的产生与隐私收集、公开之间有直接的责任关系。新媒介传播环境则部分地重构了人们的信息观念、社会价值观念乃至政治态度与情感，进而影响到法律文化，隐私观念作为社会伦理人的价值载体，由于人的伦理价值急剧扩张，已经超出了主体内在的伦理价值范围，新型的伦理价值依赖与更为严密周延的隐私权法律框架予以消化。

“互联网络的开放性、交互性、虚拟性、技术性、数字化、高效率等诸多特征已经对传统民法学的许多领域产生了重要影响，这些影响涉及民法的诸多方面，在隐私权领域尤其如此。”(13)如大数据环境下个人信息有效保护问题，英国互联网研究专家维克托・迈尔-舍恩伯格就表示担忧：“大数据的利用颠覆了当下隐私保护法以个人为中心的理念：数据收集者必须告知个人收集了哪些数据、作何用途，必须在收集工作开始之前征得个人的同意。‘告知与许可’已经是世界各地执行隐私政策的共同性基础。而大数据时代，公司无法告知个人尚未想到的用途，而个人亦无法同意这种尚是未知的用途。”“大数据时代，告知与许可这个经过了考验并且可以信赖的基石，要么限制了大数据潜在价值的挖掘，要么太空泛而无法真正地保护个人隐私。”“不管是告知与许可、模糊化还是匿名化，这三大隐私保护策略都失败了。当大数据变得更为普遍时，隐私威胁的情况将变得更加不堪设想。”(14)互联网传播涉私内容与形式的复杂、多样性，直接影响到既有的隐私权法律在权利救济方面的适用性、有效性，而法定权利确立的意义在于权利可救济性。

隐私权的法律适用与权利救济面临新的困境已显端倪。“被遗忘权”是“隐私自主”法理的一种延伸解读，即个人信息的拥有主体基于隐私自主而拥有向个人信息收集者、发布者、索引者等随时要求删除遗留在信息网络当中的各种有关个人的数字痕迹，